张 炜

河北大学政法学院，河北 保定 071000

一、首服制度的构成要素

(一)首服制度概念

首服制度就概念而言：简单讲就是亲告罪的自首。我国刑法理论界对首服的主流观点：首服制度就是犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，同有亲告权人承认自己的犯罪事实，并且同意亲告罪的被害人，有告诉权的人向司法机关告发的行为。[1]

再来对比看自首的概念，自首就是犯罪分子在犯罪后再被司法机关掌控之前或者是罪行被发现之前，主动暴露自己的罪行，将自己交由司法程序处置，接受应有的罪责的行为，是犯罪人主动认罪的行为。从字面意思入手，采用文义解释的方式研究首服和自首的概念，这样更容易理解。

(二)首服制度的构成要件

掌握首服制度的构成要件的同时，先从自首的成立条件以及相关的立功坦白等边缘概念入手，能从本质上厘清首服制度的实质构成要件，为首服制度归入自首一章立法提供可靠的学理支撑。自首的法律条文依据，在我国1997年刑法中的规定，第六十七条的第一款规定就是我们一般意义上认为的一般自首的成立条件和处罚规则，第二款规定的是特别自首的问题。同时除了总则关于自首的规定，我们也要看到刑法分则对自首的规定，分则中有关的自首的规定：刑法第164条(对公司、企业人员行贿罪)规定：行贿人在追被诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第190条(行贿罪)第2款规定，行贿人在被追溯前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。第192条(介绍行贿罪)第2款规定，介绍行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这是学界通常认为的特别之首。[2]

自首的构成实质要件也存在不同的学说，大致上也就是分为三种学说：第一，悔罪说：就是自首成立必须以真诚悔过为前提悔罪就是主观方面的认定，是自动投案和如实供述的动机。是自首的精髓和认定的前提。第二，归案说：就是犯罪人交付国家司法机关审查和制裁，相应的也叫自动投案说或者自动交付国家追诉说，区别于被动归案，要求犯罪人是的归罪行为是出于本意的，而不是违背意志被扭送，被抓捕归案的，投案后有逃跑的不能认定为自首。第三，主动供述说：认为只有犯罪人主动如实供述自己的罪行，供述后有翻供的不能认定为自首，除非在一审判决前有如实供述的，共犯者还应该交代与其共同犯罪人的罪行，这样才能真正起到节约司法资源，帮助司法程序高效进行的作用，如果犯罪人不如实供述，就意味着没有真正认识到自己的行为是违法的，甚至有可能误导侦查方向，有碍侦查，这与自首的初衷背道而驰。

结合司法解释对比来看，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释〔1998〕8号规定：自首成立需要具备两个条件：1、自动投案。2、如实供述自己的罪行。这是理论界普遍认为的“二要件说”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释〔1998〕8号规定：除此之外还有“三要件说”：除了主动投案和如实交代自己罪行之外就是要犯罪人接受国家的审查和裁判。自首属于法定的量刑情节，理论界对自首本质的观点有两种不同的观点。

首服的构成要件从前提条件来看：有被告人的告诉。罪种条件来看：自诉案件就是告诉才处理的案件。可以划分为第一种：法定亲告罪：五种亲告罪：侮辱罪，诽谤罪但严重危害社会秩序和国家利益的除外。暴力干涉婚姻自由，但引起被害人死亡的除外。虐待罪，但引起被害人重伤、死亡的则第四章第五章规定的有期徒刑在三年以下的刑事案件。第三种：公诉转自诉的案件：告诉人有证据证明本应该是由公安机关或者人民检察院追究的侵犯其人身财产的案件，但是不予追究。对象条件来看：必须有告诉权的人。时间条除外。第二种：酌定的亲告罪：被害人有证据证明的轻微刑事案件，属于刑法分件来看：司法机关控制之前。行为后果来看：不论犯罪嫌疑人是否同意，被害人不接受犯罪嫌疑人的悔罪就可以直接交由司法机关处置[1]。简单来说，首服适用的范围是亲告罪，告知对象是亲告权人，一般情况下被害人和被害人不能告诉的被害人的近亲属。然后犯罪人必须同意告诉权人将自己的罪行告知司法机关，如果双方当事人选择了和解，私了之后，就不再成立首服了。如果被害人不同意，犯罪人必须同意将自己的罪行交由司法机关处置，如果犯罪人不同意，加以阻拦或者逃逸就不可能成立首服。

二、首服制度的重要功能

首服制度设立有利于遵守罪刑法定的原则。通过分析首服制度的成立要件可以知道首服制度跟我国现行的自首自读本质上是相同的，而且就我国的自首制度的解读，其适用范围是可以应用在所以类型的犯罪中，所以自然也包括亲告罪，但是实践中往往无法涵盖到亲告罪自首的内容，所以可以将首服作为自首的一种特殊形式固定下来。这也与基本的立法宗旨意趣一致。都体现了刑法的在设立自首时的宽宥理念。首服简单来讲就是亲告罪的自首，我国有亲告罪的设计，在量刑情节中也有自首的从轻规定，所以明文规定首服才有利于罪刑法定原则实现，明确规定入法，才符合法无明文规定不为罪，法无规定不处罚的原则。

首服制度跟亲告罪关系密切，有利于亲告罪目的的实现。承认自诉案件的自首有利于亲告罪制度的完善和实施。亲告罪最能体现刑法的自由价值。这和首服制度是相同的。张明楷教授在他的《外国刑法刚要》一书中指出：国外刑法确定亲告罪的主要两点理由：一是会涉及被害人名誉，二是犯罪情节轻微，需要被害人决定是否追究。这在当今的中国社会同样具有现实意义。司法是维护公平正义的最后一道防线，但是并不一定是最好的解决办法，中国国情是熟人社会，很多情况下大家不愿意通过司法途径来解决，不想惹上官司，亲告罪就给了被害人更多的选择权利，被害人可以放弃求行权而选择私力救济，选择私了，调节，这样可以保护个人隐私，也有利于做到定纷止争，比如强奸罪，很多女性为了保全自己的名声，不想在法庭上将自己隐私或者认为羞耻的内容公布于众。侵犯个人信息，偷拍透露别人隐私，或者公布别人的裸照，公开别人的个人信息，这时被害人可能并不知是何人所为，想让犯罪嫌疑人受到惩罚必须通过司法途径，但是又将意味着自己隐私的暴露，有可能自己的隐私暴露无遗，一遍遍陈述了自己受到侵害的过程，重复这当时的痛苦，在人性角度上看这是非常残忍的事情，会对被害人的身心造成伤害，甚至影响到他们的正常生活。如果这是规定了首付制度，就可以解决这个问题，首服制度将选择的权利交给了被害人，被害人可以选择私了也可以选择司法程序，犯罪嫌疑人在向被害人认罪的时候就做好了被害人会将自己交由司法机关处理的准备。首服制度是设立起从宽处罚的规定也是对犯罪嫌疑人的感召。亲告罪最初的立法宗旨体现的刑法的宽容精神和谦抑价值，所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚代替措施)，获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪[3]。简单来讲就是能不用就不用，刑罚是作为保护权益的最后一道屏障。

首服制度出现的时代背景和立法追求也符合当今的刑事立法理念，也符合以德治国和依法治国相结合的理念。唐代的法律特点礼律合一是非常鲜明的，这也体现了自古以来的儒家文化虽宣扬的仁政思想，唐代的法律注重礼与法的融合，注重亲属关系，注重血缘关系的维系。“礼”和“法”的融合对唐代统治者维护起统治的稳定性，收服民心有很大的帮助，也是唐代：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法原则，注重教化[4]。这和中国的刑事政策也是一脉相承的，将首服制度明确立法化符合宽严相济的刑事政策。《论语》中“过则无擅改”体现儒家性本善的思想，与如今宽严相济的的刑事政策，体现宽宥的刑法理念，构建和谐的法治社会的刑事政策不谋而合。充分体现以德治国和依法治国相结合的理念。建设社会主义法治国家的进程中，健全的法制体系是第一步，法制体系建立之初结合实际情况，在传统的法律制度上吸取精华，与时俱进，建立具有中国特色的社会主义法律体系。乱世才用重典，在当今社会显然提倡宽严相济，对轻罪从轻处罚，一般预防和特殊预防中，强调特殊预防，让法律起到指引，惩罚，评价等作用的同时更注重法律对公民的教育作用。

首服制度的设立有利于刑罚目的的实现。对量刑减刑方面提供了积极的意义。从刑罚目的实现的角度分析：量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑法积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重信赖或贬抑轻蔑[5]。从张明楷教授这句话中，我们可以清楚的了解到，自首制度是重要的刑事良性制度，关乎着刑法目的的实现，也是整个刑事立法的重要环节，自首制度是否完善影响到司法实践中实践是否能够顺利进行，对犯罪预防目的预防的实现有重大影响。在《论犯罪与刑罚》一书中，第十二章，刑罚的目的写到：“经过对上述真理的简要探讨，我们看到：刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：组织罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方法应该经过仔细推敲，一旦建立了对称关系，它会给人一种更有效，更持久，更少摧残犯人躯体的印象。[6]”犯罪嫌疑人已经犯罪了，比如已经犯了故意杀人罪，被害人已经死亡，这是如果再剥夺犯罪嫌疑人的生命，被害人也不会再活过来，相反司法变成了剥夺犯罪人的刽子手，这也是西方国家为什么废除死刑的原因。国外的法律最开始的本源都是从宗教发展而来，所以国外人们对于法律的认同感就是来源于对宗教的信仰，由于对宗教的信仰，国外认为人的生命是高贵的，剥夺生命是罪恶的，这就没有“杀人偿命”的意识。所以也决定了他的刑法目的并不是非要给予犯罪嫌疑人同样的痛苦，而是希望犯罪人可以改过自新，进行忏悔，弥补自己所犯下的罪恶。中国的刑法体系如今也经历着重大的变革，逐渐从以死刑为中心的刑法体系发展成为以罚金刑为中心的刑法体系，这里也体现了法律规范的教育功能，和刑罚规范更加注重特殊预防，“乱世而用重典”在社会风气不好，动乱频发的时候要加大一般预防的设置，当今社会，更加适合加强特殊预防，而首服制度就是有利于针对犯罪人在犯罪问题上进行预防。通过首服制度的设立，通过宽大的刑事政策，对犯罪分子主动投案，悔过自新的行为进行鼓励，对他们进行改造，把他们引领到改过自新的道路上。对犯罪人，可以瓦解犯罪分子，规劝他自动投案，改过自新，有效的实现刑法的目的，加强刑法的准确性。特殊预防和一般预防自由和效益价值。

首服制度的设立也有利于冲突的解决，可以结合刑事和解和轻案速裁程序解决冲突。结合对被害人可以保护隐私，保障自由，“迟来的正义非正义”设立首服制度也便于发现犯罪及时解决案件，很多亲告罪在实践过程中也是很复杂，侦查起来也很有难度，比如诽谤罪，犯罪嫌疑人到处散布谣言，“三人成虎”这对被害人的名誉，心理伤害很多，而侦查起来很难发现到底犯罪人是谁，案件久拖不决，被害人含冤而终，多年以后平反还有何意义？怎谈正义？而设立首服就有利于解决这个问题。自首制度的设立的最初目的是节约司法资源，对于侵犯法益轻微，社会危害性小的案件就可以采取当事人和解的方式进行，也可以采用民事和形式相结合的解决方式[7]。通过对刑事速裁程序和形式和解的学习，我认为将首服制度与这两项制度相结合，能够更充分的发挥其追求效率和公正的作用，有利于冲突的有效解决。刑事速裁程序适用的范围就是事实清楚，证据确实充分，被告人自动认罪的情形。所以从这里就可以看出亲告罪的自首情形同样可以结合刑事速裁程序。[8]而且从刑事速裁的设计原理来看，刑事速裁设计时在时间维度上的价值取向就是效率，快速解决纠纷，提高司法效率。在量刑维度上在遵循罪行相适应的原则下从轻处罚，由此可见，刑事速裁程序与首服制度的立法原意是相通的，两相结合有利于冲突的有效解决。以上提到的首服制度的几点功能也并非孤立存在，而是相辅相成的。

三、首服制度的新设计

通过对首服制度的研究和对对目前刑法立法和司法实践方面的分析，首服制度尤其存在的必要性，我认为应该将首服制度吸收到目前的自首制度中来，并对首服制度进行简单的设计：

第一：在刑法第六十七条增加一条第三款：首服制度就是犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，同有亲告权人承认自己的犯罪事实，并且同意亲告罪的被害人，有告诉权的人向司法机关告发的行为。

第二：通过司法解释的方式明确首服制度，将它作为一种自首制度的特殊形式规定下来明确首服制度适用的具体模式。明确适用的罪种范围：现在学者对首服的认识普遍认为是对亲告罪的自首，而应该明确亲告罪不仅仅应该是五种法定的自诉案件，还应该有酌定其起诉案件，比如小额盗窃案件，诈骗案件，如果犯罪嫌疑人能够主动找到被害人认罪退赃，也同样适用首服制度进行从宽或者免除处罚，被害人也可以选择私了或者交由司法机关处置，并且可以由双方当事人自由选择是否适用速裁程序。

在认定首服是否成立的时候，增设主观方面的因素的考量，唐代主要是悔罪，综合考虑主管客观因素，在自首成立的方式上兼顾情法，扩大自首的方式，比如现有的自首制度承认犯罪嫌疑人在亲人规劝下去司法机关认罪成立自首，也应该扩展到亲人可以代为自首。

按照自首的时间来减轻刑罚。自首成立的时间就是犯罪人实施了犯罪行为，但是罪行尚未被发觉时，就是尚未被司法机关采取强制措施之前，犯罪嫌疑人主动归案。犯罪人归案的时间的时间越早，刑法减轻的幅度越大，这也是可以鼓励犯罪人及时改过自新，有利于司法高效性的体现。鼓励犯罪嫌疑人尽早投案争取宽大处理。未来追求司法的效益价值，提高司法的效力，也可以结合速裁程序，结合小额财产的刑事犯罪案件，当事人没有达成和解时，被害人选择告诉时，用速裁程序进行审理。将首服制度用于小额的财产犯罪和部分亲告罪中，符合现代刑法精神，归还被害人财产，能保护被害人的利益，将损害降到最低。有利于犯罪人改过自新，回归社会。

四、结语

本文通过分析首服制度的本质研究，对比自首的实质要件分析，得出首服和自首在本质上是相同的。通过分析首服制度产生的时代背景和立法目的，并结合受中华法系影响的韩国和日本依旧存在着首服制度，结合目前我国立法和司法实践中的问题，唐代的首服制度对今天依旧具有值得借鉴的地方。通过提出对首服制度的立法建议，希望实现我国宽严相济的刑事政策，体现宽宥的方针，帮助犯罪嫌疑人，被告人早日改邪归正，自首制度能够体现引人向善，体现法律的教化功能，体现以德治国和依法治国的理念，能够帮助早日实现法治国家的梦想。