万燕清 周文柱 蒋 荪

（201800 上海市嘉定区人民检察院 上海）

近日，由上海市嘉定区人民检察院移送审查起诉的郭某某等9人行受贿一案经嘉定区法院审理后依法作出判决。该案在办理过程中，在量刑情节的认定方面存在诸多分歧，本文将以本案为典型案例，阐述贿赂犯罪中的量刑情节认定问题。

一、案情简介

郭某某、施某某等六人系上海市嘉定区房地产交易中心工作人员，负责房地产登记的受理、初审、终审、缮证环节，2015年至2018年1月，郭某某等人利用职务便利，接受房产中介人员蒋某甲、查某某、张某某等人的请托，为不符合上海市购房政策人员所购房产违规办理房产登记，并且私下办理加急业务，并收受蒋某某、查某某等人的贿赂。郭某某受贿共计人民币100余万元；施受贿共计人民币100余元；顾某某共计人民币65万余元；瞿某某受贿共计价值人民币40余万元；蒋某乙受贿共计人民币18万余元；金某某受贿共计人民币10余万元。

二、量刑情节认定的争议

（一）行贿人的行为是否属于“向多人行贿”

本案中，张某某将贿赂款交给施某某，施某某再将钱款分于郭某某、顾某某，公诉机关认为，行贿人张某某向郭某某、施某某、顾某某等人行贿，可以适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中“向三人行贿的”的规定，行贿人张某某的辩护人认为，张某某仅是将钱款交于施某某，对于施某某是否将钱款分于他人并不清楚，且顾某某、郭某某均称没有直接接触过张某某，故张某某没有向多人行贿的主观故意行为。

（二）行贿人的行为是否属于“将违法所得用于行贿”

公诉机关认为蒋某某等行贿人在明知政府已经出出台了相关房产限购政策的情况下，仍然向购房入承诺可以违规办出产证，并收取购房人在中介费外额外给子的好处费，而他们为购房人去的房屋产权证的方式是以贿赂国有事业单位中从事公务的人员，要求受贿人无视审核材料系伪造的事实，违规办出房屋产权证，故购房人付给蒋某某等人的钱款是基于蒋某某通过违规的方式为购房人办理房屋产权证，应当认定为“违法所得”。但辩护人认为行贿人向受贿人交付的钱款系替购房人转交，并不是将违法所得用于行贿，行贿人的违法所得数额应当以购房人交付钱款扣除行贿款计算。

（三）受贿人是否属于“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”

本案但从案情来看并未损害过任何人的利益，甚至对与那些不符合购房条件的购房人来说，这是对他们有利的。从表面看郭某某等人的行为没有造成任何物质损失或者损失较难评估，刑法和相关司法解释也未对“损失”的具体性质加以阐述，但值得一提的是，虽然郭某某等人的行为未造成物质损失，但是他们对遵纪守法的公民造成了潜在损害、对行政机关的形象和公信力造成了负面影响，这种非物质的损失能否认定“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”有待分析。

三、争议问题的分析

（一）向多人行贿

“多人”从字面上看就是指三人以上，司法解释将“向三人以上行贿”作为刑罚升格情节，作为故意犯罪中的法定情节，行为人应具有对多人行贿的故意，但行为人是应当明知受贿人数还是对受贿人群体有一个大体的了解即可？以危险方法危害公共安全罪为例，行为人主观上只要明知行为会危害不特定的多数人的生命就可认定符合该罪的主观要件，换个说法就是对侵害对象有概括的故意，那么“多人”能否是概括的多人呢?

概括故意可以从三个意义上加以理解，一是作为不确定故意的一种,二是指连续犯的主观条件,三是所谓威伯的概括故意。第一，概括故意是故意犯罪的一种。概括故意既属于故意犯罪，首先就要与过失犯罪、不可抗力区分开来，即在意志上，行为人要对这危害结果表示希望或者放任，在认识上，行为人即要认识到行为导致危害结果。第二，概括故意是认识内容的不明确。概括故意作为不确定的故意，其与确定的故意最大区别就是行为人在认识上未确定。认识的不确定可以分为认识程度的不明确和认识内容的不明确，认识程度的不明确即对危害结果是否会发生处于不确定的状态，也就是不确定故意中的“未必故意”，未必故意本质上说的是对可能发生的危害结果采取放任的态度。行贿人张某某辩解称其均是将行贿款交予受贿人施某某，对于否将钱款分给其他人员其不清楚，且受贿人郭某某、顾某某也未直接接触过张某某，表面看来张某某的确没有向多人行贿的主观故意。但值得注意的是办理房屋产权证需经过受理、初审、终审、缮证等多个环节，各环节由不同人员负责，施某某仅参与其中的初审环节，无法单独完成所有环节。张某某本身系房产中介从业人员，对于违规办证需要通过等多个环节人员的共同配合才能完成这个情况是明知的，张某某虽然不清楚行贿对象的具体数量，但他知道要贿赂多个环节的负责人，明显属于行为对象的不确认，属于对概括的多人行贿，仍应认定其有向多人行贿的犯罪故意。

（二）将违法所得用于行贿

1.违法所得的概念

违法所得的数额认定，理论界一为“收入说”，这种说法认为“违法所得”是指行为人通过违法行为所得到的全部实际收入，并认为实施违法行为的成本不应当扣除，应该全部算在应收缴的违法所得内。二是认为“违法所得”是指行为人通过违法行为所得到的全部实际收入，可以概括为“获利说”。这种观点认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当以非法获得的销售收入或营业收入扣除行为人投入的成本费用，即违法所得为获利数。还有一种认识折衷认为，“违法所得”在不同的情况下应当作不同的理解。本文倾向与“收入说”，因为成本费用是违法行为人明知违法而投入的，是行为人违法犯罪活动的必要环节，行为人对这部分费用的合法利益已经因违法行为的实施而失去，甚至可以理解为犯罪的工具。

2.本案中行贿人违法所得的数额认定

行贿人蒋某某、查某某等人在明知政府已经出合了相关房产限购政策的情况下，仍然向购房人承诺可以违规办出产证，并收取购房人在中介费外额外给子的好处费，而他们为购房人去的房屋产权证的方式是以贿赂国有事业单位中从事公务的人员，要求受贿人无视审核材料系伪造的事实，违规办出房屋产权证，故购房人付给蒋某某等人的钱款是基于蒋某某通过违规的方式为购房人办理房屋产权证。行贿人蒋某某等人给受贿人的钱款系其为了完成违规办理产证这一行为的“成本”，在庭审过程中，有辩护人提出这是行贿人代购房人转交的钱款，笔者认为这一观点是偷换了概念，本案中多名购房人均称是听说行贿人有“门路”可以违规办理产证，所以才将钱交予行贿人，至于接下来行贿人如何操作购房人并不知情，购房人除了递交材料和付钱外，根本对整个违规办证的流程一无所知，所以购房人交予行贿人的钱款是不能分割开来的，应全部认定为是行贿人的“违法所得”。

（三）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失

1.为他人谋取不正当利益的认定

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。以及违背公平公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的应当认定为“谋取不正当利益”，郭某某等九人行受贿案件中，行贿人蒋某某等人在限购政策中发现“商机”，先收取不符合购房条件的购房人一笔巨额报酬，并从中分出部分钱款给原嘉定区房地产交易中心审核科工作人员郭某某、施某某、顾某某等人作为好处费，后使用虚假的户籍证明、身份证复印件等对购房人进行“包装”，并让郭等人在明知材料系伪造的情况下为这些购房人办理不动产登记并获得房屋所有权证。蒋某某的行为显然系牟取不正当利益。而郭某某等人明知相关登记事项不符合相关行政法规，仍接受请托，为不符合条件的购房人违规登记并办理出合规房屋所有权证，从中收取请托人财物。郭某某等人的行为是行贿人蒋某某等人牟利的必要过程，且其也明知这一情况，显然系为他人谋取不正当利益。

2.公共财产、国家和人民利益的认定

公共财产系国有或集体等公众共同所有的有形的物质利益，具有可量化的属性，在刑法和相关解释中对公共财产造成的损失均以数额来认定，争议较小，实践中争议较大的系相对抽象的国家利益和人民利益的认定。

从国家利益的内容构成来看,它包括经济利益和政治利益、文化利益等多个方面。其中,经济利益是基础,是本原;政治利益和文化利益是在经济利益的基础上派生出来的更高层次的利益需求。这几个方面相互依存、相互促进,有机地统一成一个整体。

人民利益是指基于现阶段我国生产力基础上获得了社会内容和特性的需要，也可分为三个类型，经济利益、政治利益、文化利益，且可以理解为是人民对经济、政治、文化的需求，以经济利益为例，人民对自己的财产有占有、使用的权利，也可表现为对工资、利息、利润、福利的追求。