王殷舟

浅析我国公司归入权制度在裁判中的错位

王殷舟

我国《公司法》视角下的公司归入权的规定，基于公司董事、高级管理人员对特定的忠实义务之违反而展开，尽管已有法律明文规定，但是在裁判过程中，公司归入权制度往往会受到误解、误用，或者在一定程度上同时被当事人和裁判者所回避。完善公司归入权制度是十分有必要的，从立法者与裁判者的角度而言，应当在现行公司归入权规定的基础上强化“形成权——除斥期间”的构造理念，从行使归入权的公司角度来看，可借助举证责任倒置来减轻公司一方在举证上的压力。

公司归入权；损害赔偿请求权；形成权；除斥期间；举证责任

一、公司归入权的概念

公司归入权为归入权在公司法视角下的权利分支，而归入权概念则来自于英美法系。归入权在法律条文中的首次出现是在美国1934年《证券交易法》中，其中第十六章关于对董事、官员和主要股东6个月内从购买、出售本公司股票中获得的任何利润应当归公司所有（有豁免情形）。这一规定是归入权在证券法上的体现，其针对的是利用内幕信息短线交易从而损害公司权益的行为。而后这种防范公司内部人利用自己职务与获得内幕信息便利来谋取不当利益的制度被移植到公司法上，形成公司法意义上的归入权，但其规制的对象、行为、权利客体都有一定变化。综合评价，公司归入权是指公司对因公司的利益相关者违反法律规定或者公司章程的规定实施的某些交易而取得的溢出利益,享有主张收归公司所有的法定权利。

公司归入权的理论根据也来源于英美法系中的受信义务：公司中的管理者基于其“委托——代理”关系所发生的“代理人”对委托人的管理责任，需要对公司承担受信义务，违反受信义务则要承担相应的违信责任。忠实义务作为受信义务的下位概念，更加侧重于公司的内部人与管理者应当把公司的利益置于个体利益之上。我国在立法过程中借鉴了英美法系关于受信义务的学说理论，于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中规定了董事、监事、高级管理人员“对公司负有忠实义务和勤勉义务”。而我国《公司法》视角下的公司归入权的规定，正是基于公司董事、高级管理人员对特定的忠实义务之违反而展开。《公司法》第一百四十八条列举了董事、高级管理人员违反忠实义务的八种特定情形，包括挪用资金、私自以公司资金借贷给他人或对外担保、自我交易、篡夺商业机会、从事同业竞争、接受交易佣金、擅自披露公司秘密等，并规定违反上述忠实义务所得收入应当归公司所有。

二、公司归入权在我国司法实践中面临的问题

尽管已有法律的明文规定，但是在裁判过程中，公司归入权制度往往会受到误解、误用，或者在一定程度上同时被当事人和裁判者所回避。具体而言存在以下情形：

（一）裁判者将《公司法》第一百四十八条中适用公司归入权的八类董事、高级管理人员违反忠实义务的情形视为《公司法》第一百四十九条规定的损害赔偿请求权适用情形——执行职务时违反法律、行政法规、公司章程情形的详细说明，而实际上一百四十八条、一百四十九条规定的是两种不同的制度。如董事、高级管理人员利用其职务便利挪用资金造成公司损失，同时违反了《公司法》第一百四十八条、一百四十九条的规定，但就造成损失这一方面而言，仅需围绕第一百四十九条的规定进行裁判即可，无必要通过援引归入权制度的相关规定确认行为人承担对公司的损害赔偿责任。当然，不排除援引公司归入权制度的规定来说明被告行为违法从而主张侵权损害赔偿之可能。（详见（2015）渝高法民终字第00166号）

（二）公司一方提起行使归入权之诉，但无法举证公司内部人一方确实以违反法定忠实义务的行为获得了不当收入，更无法明确纳入公司归入权的收入金额，因此其诉讼请求难以得到支持；而裁判者也不能任由公司一方的合法权益受到侵害，只能通过主动适用第一百四十九条关于公司内部人执行职务时的造成损失的损害赔偿条款来保证判决的公平合理。例如裁判者认为被告在于原告公司任职期间与他人另行设立与原告经营范围相同的公司，难避损害公司利益之嫌，但是原告提出的证据难以证明其确实直接参与了新设公司的经营管理，也不能证明其虽不直接参与经营管理，但对其新设公司的经营决策具有影响力，或利用了其在任职公司的职务便利为新设公司谋取属于其任职公司的商业机会，因而原告的主张无法支持。原告因而提起上诉，二审裁判者虽然通过原审被告及其父亲在新设公司的持股比例高达80%的事实结合案外情况，推定被告确实获益且给其任职公司造成损失，但是在判决中还是由于证据不足而无法确定具体的不当收入数额，最终选择主动适用《公司法》第一百四十九条作为认定责任的依据，结合行业整体的收益率和被告在新设公司的持股比例确定了赔偿额，并未再提及公司归入权的适用之可能。（详见（2015）沪二中民四（商）终字第793号）

对归入权制度严格、准确的适用并不是不能实现，若董事、高级管理人员违反忠实义务后所得不当收入性质清晰，与公司受到侵害导致损失易于区分，且有充分证据证明该行为的性质和带来的不当收入具体数额，那么适用《公司法》第一百四十八条则顺理成章。如忠实义务中不得接受他人与公司交易的佣金归为己有，违反这一忠实义务所得当然为交易佣金本身，此时若有确凿证据证明被告确实实施了该行为，则适用公司归入权制度得出的判决结果是精确且公正的。（详见（2014）浙湖商初字第12号）

三、从裁判角度看公司归入权制度的错位

根据对判例的分析不难看出，我国在公司归入权方面的规定还不够完善，主要表现在两个方面，一方面与《公司法》第一百四十九条规定的损害赔偿请求权在操作上难以区分，且缺乏行使权利的期间规定等配套制度，另一方面在诉讼过程中主张公司归入权的行使也在举证上存在一定的难度。

事实上我国《公司法》在表述公司归入权与损害赔偿请求权方面有非常明显的文义区分。首先从权利属性方面考察，公司归入权在用语上比较充分的体现了形成权的特征，只要行为人作出相应行为，其不当收入即应当归公司所有，而损害赔偿请求权则毫无疑问的具有请求权属性；其次公司归入权行使的情形较第一百四十九条规定的损害赔偿请求权有更多限制，其针对的是董事、高级管理人员从事公司法禁止的八类违反忠实义务的行为之情形，其权利客体也限于行为人从法律所禁止的行为中获得的不当收入，也即“溢出利益”，而第一百四十九条的规定从行为模式上则将禁止范围扩展到法律、行政法规和公司章程的规定，其权利客体也与公司归入权完全不同。因此从法理角度上看，公司归入权与损害赔偿请求权仅仅在行为模式方面存在竞合的可能，而溢出利益与因侵权遭受的损失在逻辑上仅仅有可能归因于同一行为，而并非互相包容或存在交叉。但在司法实践当中为何还是会出现公司归入权和损害赔偿请求权相互竞合的情况？排除起诉方因各种理由需要回避提出行使公司归入权诉求的情形，从裁判者的角度来看，我国《侵权责任法》第二十条中规定，“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得利益赔偿”，若在裁判过程中适用该条，则可以将原本属于公司归入权行使的权利客体巧妙的归入侵权损害赔偿的范围中，裁判者在现行法律体系下据此可以作出兼顾效率与个案正义的裁判，原告的诉求也能得到有力支持，当事人与裁判者在这一方面达成了微妙的默契。但这种默契并不是理论上的最优解，即便是从文义上理解上述法律规定，也不能深究“溢出利益”如何能够被纳入公司损失的范畴，且实质上在公司权益遭受内部人侵害的案件当中，因侵权导致的损害往往易于举证和确定，难以确定的还是份属公司归入权制度下董事、高级管理人员所获的不当收入。因此这种“取巧”的裁判思路其实并不能做到真正的公平公正，应当在法律规定完善的情形下予以修正。

公司归入权主张上的困难则是原告在诉讼中面临的一大问题。我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，在事实真伪不明时负有举证责任的一方需要承担相应的法律后果。因此若主张公司归入权，则必须要对被告违反了《公司法》第一百四十八条规定的特定忠实义务、因违反忠实义务而获取不当利益及其数目两方面予以举证，而后者则导致这种举证责任的分配制度下原告主张公司归入权的困境，因为有关于被告的获取不当收入的相应证据往往由被告控制掌握，原告难以获取从而不得不承担举证不充分的不利后果；而若提起侵权损害赔偿之诉则在举证上更轻松，只要能够证明被告方董事、高级管理人员存在违反法律、行政法规和公司章程之行为，并因此行为对公司造成损害即可，尤其是在损害赔偿数额主张方面，原告主张自身的损失远远易于主张原告所获不当利益，且上文中也提到，裁判者也可以采用《侵权责任法》第二十条提供的裁判思路将被告所获不当收入并入侵权损害赔偿款项当中。

因此，从裁判者和当事人的角度来看，目前《公司法》规定的公司归入权制度相较于侵权损害赔偿制度可操作性不够，不够成熟，但其存在的价值是引导公司与内部人的利益平衡更加合理、公正，这一点不应被否定。完善公司归入权制度是十分有必要的，而完善的重点应当基于阻碍公司归入权在司法实践中逐渐错位的趋势来确定，这一趋势的具体表现即为公司归入权制度的适用被损害赔偿请求权所吸收。

四、关于完善我国公司归入权制度的建议

从立法者与裁判者的角度而言，应当在现行公司归入权规定的基础上强化“形成权——除斥期间”的构造理念，凸显公司归入权的形成权属性从而为其提供更强有力的保护。对于公司归入权的属性问题，学界一直存在争议，其中中国内地较为主流的观点是将归入权视为形成权，因其具有不以基础权利为前提、能够通过公司的单方意思表示而行使、能改变公司内部人的行为后果的特点，符合形成权的本质属性；除形成权说以外，也有认为归入权是一种请求权的观点，如台湾学者郑玉波教授依据台湾地区《证券交易法》第一百五十七条中中“应请求将其利益归该公司”的表述，将证券法意义上的归入权定性为请求权，也有学者进一步将该种情形下的归入权认定为不当得利请求权；或有归入权兼具形成权和请求权特点的观点，该种观点更着眼于制度的可操作性，在公司行使归入权遭到相对人拒绝或不作为的情况下，归入权由形成权转化为请求权；但是从保护公司利益的角度上看，将归入权视为财产性形成权更加有利，因为形成权仅需要以单方法律行为予以实现，并使相对人受到“法律上的拘束”，至少狭义上排除了行使归入权遭到抗辩的可能。而这一行使公司归入权的模式也与《公司法》目前对公司归入权的规定在文义上更匹配。

相应的，对于公司归入权的行使期间，也以定性除斥期间为宜。而对于该除斥期间的具体规定，各国家、地区立法均有所不同，如德国《股份公司法》第88条规定公司归入权自公司其余董事会成员和监事会成员知悉产生归入权行为之时起，经过3个月时效消灭，如果不考虑对产生公司归入权之行为知情与否，则自其产生之时起，经过5年失效；我国台湾地区《公司法》209条第3款则规定，公司对董事违反竞业禁止义务的归入权，自所得产生后逾1年不行使即消灭，《证券交易法》中的短线交易归入权的权利消灭时效则为获得利益起两年内。笔者认为，对公司归入权相关制度的调整，最终也必须符合利益均衡原则。公司归入权应当是非常有力的特别救济手段，因此也需要考虑到若此种权利的存在是否会导致公司反而怠于行使归入权，或者是否有可能反而侵害违反忠实义务的相对人合理范围内的既得利益。从这一点出发，德国《股份公司法》的规定是值得学习和借鉴的，结合我国立法对诉讼时效和除斥期间的相关规定，我国《公司法》宜将公司归入权行使的除斥期间定为自公司知悉董事、高级管理人员违反第一百四十八条规定的特定忠实义务6个月内，或该不当收入产生起1年内。之所以将公司归入权的除斥期间设置到最长1年，既是出于商法的效率价值考量，也是和现行法律体系相统一的方案。若将公司归入权的除斥期间设置的过长，则有可能使公司怠于行使权利，甚至故意拖延行使公司归入权的时间以期得到更多利益，这不符合公司归入权制度的立法原意，也违背诚实信用原则；其次，我国目前在立法上多将除斥期间设置的较短，只有在少数体现较强物权属性的权利上会设置较长的除斥期间，如房屋典权人的回赎权、债权人的提存物领取权等，而对于其他类型的形成权，其除斥期间多在1年及以下，考虑到公司归入权的行使与物权关系之产生、变动无涉，以1年作为其除斥期间的上限是和其他关于除斥期间的法律规定基本相适应的。

从行使归入权的公司角度来看，主张公司归入权时所需承担的证明责任就我国现行法规定而言过于沉重，但借助举证责任倒置来减轻公司一方在举证上的压力。而在公司归入权行使方面采用举证责任倒置的依据主要是证据距离、举证能力，以及出于对举证妨碍的防范。在该类诉讼当中，公司需要证明的事项仅有董事、高级管理人员违反特定忠实义务并从中获取不当收入，但通常而言违反忠实义务所带来的收益并不是基于董事、高级管理人员在公司内的职务行为，而往往在公司的日常经营之外，因此难以监控，遑论取证，如实施同业竞争行为，违反忠实义务人所得收入必然来源于与原公司形成竞争关系的企业，因此不可能由原公司的财务人员知悉收入明细。此时无论是在证据距离方面还是在举证能力方面，被告一方都占据着优势，因此由被告方承担举证责任也是非常合理的，并且在这一方面采用举证责任倒置也可以降低举证妨碍情形出现的可能，因为被告一方出于对自身利益的考虑，在可以证明自身从违反忠实义务行为中获益数额的情况下，不会将其获得收入全数置于法官的自由裁量权之下——实际上实务中已经出现了在被告方进行举证妨碍属实的情形下法官行使自由裁量权，将原告公司行使归入权的范围确定为原告主张的范围，一旦这样的裁判方法定型于法律条文中，对违反忠实义务的当事人无疑是极大的震慑。

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[8] 《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的若干意见》第58条.

[9] 《中华人民共和国合同法》第158条第2款.

D922.29

A

1008-4428（2017）10-118-03

王殷舟，男，江苏镇江人，西北政法大学2015级法律硕士研究生，研究方向：经济法。