摘 要 随着代孕技术的逐步提高与发展，许多伦理、法律问题日益涌现。虽然我国部门规章完全禁止代孕，但代孕仍在不为人知的角落蓬勃发展，我国法律也为今后放开代孕留下了立法空间。当前世界各国的立法趋势为放开代孕，海牙国际私法会议也积极开展关于代孕的讨论。为了给我国代孕法律规定提供理论基础，本文认为应当解决两组法律冲突问题，即父母生育权与儿童利益的冲突、意愿父母生育权与代孕母亲人格权的冲突。

关键词 代孕 权利冲突 生育权 儿童权利 人格权

作者简介：俞泽柠，华东政法大学，研究生（国际法专业）。

中图分类号：D922.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.238

自 20世纪70年代以来，代孕技术日益发展，为无数不孕的家庭带来希望，并逐渐成为一个全球性现象。社会报道有关代孕的新闻日益增加，路边街头也不时见到代孕的广告贴纸。2001年，我国发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，明确全面禁止代孕。在司法实践中，法院常常判决代孕协议因违反公序良俗而无效。尽管如此，代孕并没有完全消失在人们的视野中，而是作为一个地下产业在人们难以察觉的角落发展扩张。

在国际上，海牙国际私法会议自2010年起就密切关注代孕问题。由于各国内部实体法各不相同，跨国代孕在国际社会上产生了父母地位确认等法律问题。这些问题与儿童利益密切相关，亟需国际公约调整，以更好地实现保护儿童权利的宗旨。

但我国目前并未明确代孕的法律地位。2015年12月27日，全国人大常委会通过了人口与计划生育法修正案，草案中“禁止以任何形式代孕”等规定已被删除，为我国代孕问题的立法留下了立法空间。为了更好地规制当前我国的代孕乱象，与国际社会接轨，我国应当立法明确代孕的地位，实现规制的精细化。而在此之前，应当明确立法的理论基础。本文以两组权利冲突为切入点，通过人权的利益衡量，分析我国当前的代孕立法走向。

一、 我国立法现状与国际人权规定

（一）我国对代孕问题的规定

从我国相关法律规定来看，当前我国的立法从全面禁止走向有条件开放，法院裁判也逐步摒弃全面否定代孕协议的做法。但我国对代孕的立法未成体系，现有的立法也相互矛盾，因此需要进一步明确。

当前我国代孕的立法如下：

表1

我们可以看出，现有法律框架下并无对于代孕问题的统一判断标准，各个法律之间有相互矛盾之处。由此可见，法律对于代孕问题的规则并没有一个完整的、系统性的规定，而是零散、间接的规定。立法者对于代孕也没有明确的立法思路。因此，在代孕现在层出不穷的今天，我国需要立法规制，将代孕拉回“地上”，而非在法律阴影中生存。这样可以更好地规制代孕。

（二）与代孕相关的人权规定

代孕的权利始于人权，其阻碍也产生于人权。与代孕相关的权利主体不仅是父、母与代孕母亲，还包括儿童。与代孕相关的人权规定如下：

表2

从这些人权保护条款中可以看出，由于不同主体的利益不同，人权保护可能会出现相互冲突的情况。在代孕方面，父母的人权侧重于生育权，即通过不同方式获得子女的权利。而儿童人权的重点在于对儿童权益的保护，如当意愿父母会对儿童造成不利影响时，应该将儿童带离意愿父母。代孕母亲的人权主要为人格尊严，即避免代孕母亲成为生育的工具。因此，三者存在冲突与矛盾，亟需寻求解决之道。

二、 儿童权利与父母权利的冲突

儿童权利与父母权利可谓是相辅相成的两组权利。儿童权利的良好行使有赖于亲子关系的确定。但在代孕问题中，儿童权利与父母权利可能会产生冲突。在一些案件中，无法生育的夫妻借助代孕技术生下孩子，但代孕母亲却不肯将孩子交给他们，法院有时会依据儿童最大利益原则，判决孩子由代孕母亲抚养。虽然保障了儿童权益，一定程度上却损害了父母的生育权。

（一） 儿童权利与父母权利概述

应当明确，儿童享有独立的权利。关于“儿童权利”这一概念，有不少学者反对使用这一概念，主要由于儿童缺乏完整的权利能力。与保障儿童的权利相比，法律更应当侧重于保护儿童本身。 但是，作为承认儿童的权利是保护儿童的基础。为了更好地保护儿童，首先应当承认儿童权利的独立性。只有这样，才能承认儿童独立的法律地位。这也是人人平等与人格尊严的要求，这是现代人权的基本要求。我们应当明确，儿童不是父母权利义务关系的客体，而是其权利义务关系的主体。因此，儿童权利的独立性应当得到肯定。

与此同时，作为一项重要人权的生育权也需要得到保障。一般认为，生育权包括是否生育、如何生育、生育时间、生育间隔、生育数量、生育素质、生育性别等。 如何生育即生育方式，包括自然生育与人工生育方式（不包括克隆）。因此，代孕作为人工生育方式的一种，属于生育权的范畴。

从国际人权公约的角度来看，父母权利与儿童权利也没有明确的标准。在联合国《儿童权利公约》中，“父母”一词出现了36次。“父母”一词通常出现在国家应当保障儿童与父母良好关系的权利的语境中。 另一方面，亲子关系是儿童享受其他权利的前提条件。然而，《儿童权利公约》起草于19世界80年代，許多复杂的亲子关系尚未产生，“父母”一词的具体含义也未明确，其究竟应当指向何种意义上的父母，基因、社会或法律？国家应当如何决定孩子的父母？对于这些问题，《儿童权利公约》并未给出答案。这一问题不得到解决会损害儿童的基本权利，不仅包括《儿童权利公约》中规定的权利，还包括许多国际性与区域性人权条约中的权利 ：儿童不能因为出生或身份问题而受到歧视。因此，解决儿童权利与父母权利的冲突问题事关基本人权，具有重要意义。

（二）儿童权利与父母权利冲突之解决路径

在法学上，关于权利的本质众说纷纭。但可以肯定的是，权利是特定利益的体现，它的本质是受到法律保障的利益。因此，权利冲突也就是不同主体之间利益的冲突。儿童权利和利益的独立化是亲子权利冲突的基础。1989年联合国《儿童权利公约》第3条第1款规定了儿童利益的优先性原则（primary consideration）。endprint

事实上，在《儿童权利公约》之前，各国早已在其家庭关系法律中确立了儿童最大利益原则，并且将儿童最大利益原则作为立法、司法与行政的重要原则。

但在实际运用中，儿童最大利益原则常常会产生滥用的现象，这也是为了确立儿童权利的绝对性与优先性必然会导致的结果。这一结果可能导致父母人权的保障出现不足。儿童最大利益原则滥用的情形可能导致侵害父母权益受到侵害。国家打着保护儿童利益的名号，介入家庭生活，破坏公民的私生活的平衡。儿童最大利益原则的极端化完全背离了保护儿童权利的宗旨 。不可否认，在承认儿童权利独立性的同时，我们应当认识到，儿童权利的实现也离不开父母权利的良好行使。

那么，应当如何衡量这两个权利背后的利益呢？法学界关于价值的冲突与选择的研究热情从未减少。正如庞德所说：“在法律史的不同阶段，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”从赫克的利益法学、拉伦茨的个案衡量说，到波斯纳的实用主义结果衡量说与阿列克西的分析论辩的权利衡量论，不同学者给出了价值选择与判断的不同方法，却又无法完全解决这一问题。根据各学者的观点，基本可以总结出：1.存在属于优先位阶的价值；2. 价值应当在个案中衡量。笔者将结合具体个案分析权利冲突的具体解决方法。

（三）个案中的权利冲突解决方法

1985年，英国法院审理Baby Cotton这一跨国代孕案。一对瑞典夫妇与美国的商业代孕机构签订代孕协议，由一名英国女性为其生育一名婴儿。而该英国代孕母亲最终顺利产下一名女婴。在该案件中，儿童利益与父母的生育权一致，不存在权利冲突，法官的判决可谓达到了“帕雷特最优”的目标。

而在Paradiso and Campanelli v. Italy案中，一对意大利夫妇（意愿父母）向莫斯科的代孕机构寻求“代孕服务”，代孕母亲顺利产下一个孩子，并签署协议同意将孩子登记为意愿父母的孩子。但回到意大利之后，意大利却拒绝为孩子做出生登记。2011年10月20日，意大利青少年法院判决孩子应当立即被带离意愿父母，因为法院认为基于意愿父母的这一违法行为，他们可能没有能力很好地抚养孩子。2012年2月28日，意大利坎波巴索上诉法院维持了这一判决。孩子由保育院抚养，其意愿父母将无法得知孩子的具体位置并不得探望。此后，孩子被领养。意愿父母又向欧洲人权法院上诉，认为上诉法院的判决侵犯了《欧洲人权条约》第六条、第八条与第十四条所保障的权益，尤其是私人与家庭生活的权益。欧洲人权法院推翻了上诉法院的判决。其判决理由为该儿童与意愿父母之间存在“实质的家庭联系”，把孩子从一个家庭中带离是极端的方式，只能作为最后的手段；并且只有在该儿童遭受晋级的危险时，为了实现保护儿童的目标才能采取。欧洲人权法院反对意大利法院仅仅因为意愿父母违背了国内法，就把儿童带离他们身边的做法，因为这违反了保护儿童利益的宗旨。

在第二个案例中，实际上意大利法院与欧洲人权法院从不同的角度保护儿童。意大利法院在保护儿童的同时，尊重意大利国内法。而欧洲人权法院将保护儿童利益至于其成员国的国内法之上。

事实上，父母和儿童的人权冲突很普遍，可能发生在每一个正常的家庭中。笔者认为，儿童最大利益原则很可能成为干涉父母权利堂而皇之的借口，面临滥用的风险。其次，应当综合考虑儿童与父母相互冲突的利益，进行利益衡量，试图寻求一个平衡点。在此过程中，儿童利益最大化原则仍应当作为一项基本原则。最后，任何权利都不是绝对的，儿童权利也不例外，儿童利益最大化原则的行使需要受到比例原则的约束。该约束主要是对父母权利的保护。

总而言之，儿童利益最大化只是利益平衡过程中即为重要的一项因素，并非唯一因素。儿童权利也并非在任何情况下都优先于父母权利。决定儿童权利是否优先于父母权利并非取决于该权利冲突的严重程度，而是在某些紧迫的情形下，是否有必要牺牲父母的权利来实现儿童的权利。

三、意愿父母生育权与代孕母亲人格权的冲突

在意愿父母与代孕母亲之间存在合同关系（暂不论是否违背公序良俗），若双方都没有违约，那么一般不会产生明显的冲突。但不论是否违约，都不影响代孕母亲人格权是否被侵犯的本质。

（一）生育权与人格权概述

人格权分为一般人格权与具体人格权。具体人格权具体包括：生命权、身体权、健康权、人身自由权、名誉权、荣誉权、隐私权、姓名权、名称权、肖像权、身份权等。其中与代孕关系较为紧密的是代孕母亲身体权的侵犯问题。身体权指自然人享有保持其身体完整，并得以支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。理论上，身体权不允许将身体的部分转让予他人，只承认身体完整性不得破坏。而子宫作为自然人身体的组成部分，是否也可作为处分的对象仍待商榷。

代孕的关键为代孕合同。主张代孕合同违反公序良俗的学者认为，代孕损害了代孕母亲的人格权，是不平等的合同。而认为代孕合同合法的学者认为，处分身体是每个人的权利。子宫也是身体的一部分。

因此，生育权与人格权的冲突也是决定代孕合同是否有效的重要部分。

在该部分中，笔者仍将遵循上文的分析方法，从個案中分析利益冲突的解决方法。

（二）个案中的权利冲突解决方法

1993年，加利福尼亚州最高院关于Johnson v. Calvert的代孕案的判决引起了各方关注，具有典型意义。在该案中，意愿父母与一代孕女子的代孕协议规定，将意愿父母的精子与卵子组成的受精卵植入代孕母亲的子宫。等到代孕成功后，该代孕母亲将自动放弃对孩子的一切权利。意愿父母需要承担购买保险的费用与一定的代孕费用。但随后，这对意愿父母发现代孕母亲曾经流产，而该代孕母亲也发现意愿父母并未支付充足的保险费用。代孕母亲要求该意愿夫妇支付剩余保险，如果他们不愿支付，该代孕母亲将拒绝交付婴儿。在判决中，加州最高法院认为，加州相关法律规定，母子关系的建立有基因与分娩两种形式，但当意愿父母与代孕母亲的权利冲突时，代孕母亲不享有对于孩子的亲权。因此，在宪法框架下，代孕母亲不享有对于该孩子的母亲权利。endprint

代孕协议并非强迫，其缔结也遵循契约自由原则。代孕母亲对腹中的胎儿享有绝对的自主权，其仍然可以根据自己的意愿随时终止妊娠。因此，认为代孕协议侵犯了代孕母亲终止妊娠的自由的观点是不成立的。其次，有观点认为代孕协议贬低女性尊严、特别是经济条件差的女性时，加州最高法院认为该话题应当在议会中讨论而非在本案的判决中。议会有大量的数据去论证该观点，而法院的工作仅仅是在裁判中对案件的后果进行分析，分配当事人之间的权利义务关系。人们通常倾向于认为，处于弱势地位的女性更愿意于从事代孕相关的工作。但与其他低收入的工作相比，并没有证据表明代孕给这些女性造成的伤害更大。最后，关于代孕是否会使得人们对于儿童的亲情认知变得淡薄，法院认为没有证据表明代孕会使得儿童在父母的观念中变得商品化。

因此，综合所有的证据资料，代孕并不会对意愿父母、代孕母亲甚至儿童产生负面影响。法院判决代孕协议是双发自由的意思表示，合法有效，并认可了有偿代孕的合法性，最终将孩子判给了意愿父母。

筆者认为，代孕作为人工生殖技术的一种，具有正当性。有偿代孕的争议较大，有将人作为工具的嫌疑。但事实上，并没有证据表明女性会因此受到压迫。有偿代孕与委托等法律行为没有本质区别，人格尊严并没有受到减损。但在当前中国，承认有偿代孕合法会受到较大的道德挑战。因此，无偿代孕的大众认可度较高。而在法律规定上，法律不禁止无偿使用器官，并且允许无偿捐献器官。在这种情况下，法律对于代孕技术的应用是有一定的立法空间的。我国应当为了更好地行使不孕不育人士与家庭的生育权而逐步放开无偿代孕。

四、结语

代孕问题涉及多种利益冲突，笔者根据权利主体的不同，将该权利冲突分为两类，即意愿父母生育权与儿童利益的冲突、意愿父母生育权与代孕母亲人格权的冲突。对于前一个冲突，笔者认为不应该以“儿童最大利益原则”为唯一标准，而是根据个案，依据比例原则进行利益平衡。在后一个冲突中，笔者倾向于认为代孕强迫，也不是奴役。代孕协议的缔结符合契约自由原则，代孕母亲有意思表示的自由。而关于代孕是否伤害了弱势地位的女性的权利与尊严，笔者认为伤害这些女性的并非代孕，而是社会制度。

因此，笔者认为，我国不应当完全禁止代孕，而应该与国际接轨，有条件地开放代孕，并且积极参与海牙国际私法会议关于代孕问题的讨论之中。

注释：

[德]罗伯特·阿列克西.朱光、雷磊译.法、理性、商谈：法哲学研究.中国法制出版社.2011.81.

Jacqueline Rubellin Devichi， The Best Interests Principle in French Law and Practice， International Journal of Law and the Family， 1994（8）.

刘征峰.亲子权利冲突中的利益平衡原则——以欧洲人权法院判例为中心.华中科技大学学报.2015，29（5）.

[美]庞德著.沈宗灵，等译.通过法律的社会控制、法律的任务.商务印书馆.1984.55.

王彬.法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心.法商研究.2016（1）.41.

参考文献：

[1]郑净方.人工生殖技术下夫妻生育权的契合与冲突.河北法学.2012，30（5）.

[2]王旭霞.夫妻生育权的实现与救济.甘肃政法学院学报.2009（2）.endprint