【摘要】代孕的产生对传统亲子关系的认定产生了极大冲突。笔者认为代孕中应以委托丈夫为父亲，夫精妻卵代孕、夫精捐卵代孕、供精妻卵代孕三种不同情形应分别认定代孕子女的母亲。

【关键词】代孕；亲子关系；父亲：母亲

一、代孕的定义及分类

代孕是人工授精和胚胎移植技术发展和进步的产物，自诞生以来，一直颇存争议。不同学者对其定义不同。有从医学技术角度定义的，有从契约角度定义的。笔者认为，代孕只有作为人工辅助生殖技术中的一种帮助不孕不育夫妇生育子女才有其存在价值，才有可能属于不被法律严加禁止的范围。

二、夫精妻卵代孕子女的亲子规则认定

夫精妻卵代孕在司法实践中出现较多，由于代孕母只负责接受委托夫妇的受精卵形成的胚胎怀孕和分娩，法院又将此称之为妊娠型代孕。此种代孕情形下，委托夫妇中的丈夫当然为父亲，这点无论在理论界还是实务界均无异议，也符合大众认知和中国传统文化。

司法实践中已有此种案件发生。2010年，湖南常德市鼎城区人民法院审理的一起“妊娠型代孕”案件中，将孩子的抚养权判归生父。裁判依据是代孕协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力；代孕母亲并非孩子生物学上的母亲，其与孩子无亲子关系。该案中，法院在认可代孕协议享有法律约束力的基础上，认定妊娠型代孕中的代孕母亲与孩子没有亲子关系值得借鉴。

认可代孕协议的有效性，进而否定妊娠型代孕中将代孕母作为代孕子女的母亲，在逻辑上无可挑剔，不失为一种解决思路。但是，代孕协议的有效性与否是一个尚存争议的问题，个案亦不能代表全部，故而，在排除代孕协议有效的前提下，如何认定妊娠型代孕子女的母亲呢？

学界以“分娩说”作为认定代孕母为代孕子女的法律母亲的理论依据。“分娩说”符合民法传统中“分娩者为母”的认定原则，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。分娩说在基因鉴定技术出现之前具有公示性意义，人们以出生事实来判断生母，成本低廉、简洁有效。但是在代孕情形下，子女的基因来源以DNA检测报告为主，多种生殖技术的运用使得分娩说的公示性意义不复存在。代孕母的商业化亦使得分娩说面临重重困境。

三、夫精捐卵代孕子女的亲子规则认定

同夫精妻卵代孕情形类似，委托夫妇中的丈夫当然为父亲。此种代孕情形下根据捐卵是否由代孕母提供又可细分为两小类：同时由代孕母提供卵子的又称为基因型代孕；非代孕母供卵的即是较为少见的基因母亲、孕生母亲、抚养母亲“三分离”，“全国首例代孕引发的监护权纠纷案”即是此种情形。

“基因型代孕”情形下母亲的认定，可参考2012年福建省厦门市思明区人民法院审理的一起“基因型代孕”案件。该案中将代孕所生子女视为丈夫的非婚生女，抚养权归代孕母亲，生父支付抚养费。其裁判要旨是代孕协议违反公序良俗，应属无效；哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜。基因型代孕因代孕母既提供卵子又承担怀孕分娩的重任，与自然生殖相差最小，因而应认定为代孕母为代孕子女的母亲，只有当代孕母明确放弃孩子的抚养权时，方可认定委托妻子为代孕子女的母亲。

关于“三分离”的代孕情形下代孕子女的法律母亲的认定，在笔者的另一篇文章“代孕子女的法律母亲的认定”中有着详细论述，本文仅作简要论述。在认定代孕子女的法律母亲时，应确立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化为认定规则，排除没有成为母亲意愿或出卖卵子的供卵者；对作为代孕协议的提出者的抚养母亲优先考虑为一般认定规则；在哺乳期内，结合子女利益最大化，以跟随哺乳的代孕母亲抚养为宜的将代孕母确立为孩子的法律母亲，以此为例外规则。

四、供精妻卵代孕子女的亲子规则认定

依医学惯例和司法实践，单纯的供精方一般不被认定为人工生殖子女的父亲。在异质人工授精中，供精人不能成为人工生殖子女的父亲已成为医学共识，且为我国司法实践所肯定。最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。

解决了父亲的认定问题，则母亲的认定可类比夫精妻卵代孕情形，因代理孕母与代孕子女没有血缘关系，一般将委托夫妻中的妻子视为代孕子女的母亲，除非代孕母在哺乳期内反悔并能够证明其对代孕子女感情深厚。

【参考文献】

[1]张燕玲.论人工生殖子女父母身份之认定[J].《法学论坛》，2005，第20卷（第5期）

[2]吕群蓉.“母亲”之法律再构建——以代孕为视角[J].《河北法学》，2010，第28卷（第6期）

[3]杨芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建——从英国修订《人类受精与胚胎学法案》谈起[J].《河北法学》，2009，第27卷（第10期）

[4]刘长秋.权利视野下的代孕及其立法规制研究[J].《河南大学学报》（社会科学版），2015，第55卷（第4期）

[5]王琴.代孕亲子关系认定研究[D].扬州：扬州大学，2014

作者简介：叶贝贝（1993—），女，汉族，河南周口，硕士研究生，研究方向：民商法。

本文由烟台大学研究生科技创新基金资助。