刘丽霞　谢丽

摘 要 随着科学技术的发展和商品种类的日异繁多，声音商标日益受到世界各国的普遍关注。作为一种新的商标类型，其注册和显著性认定都不同于传统意义上的商标，也对我国商标注册审查和商标权保护提出了挑战，本文试图通过分析这些问题，提出相关法律建议。

关键词 声音商标 注册 法律保护

作者简介：刘丽霞，燕京理工学院文法学院法学教研室，副教授，研究方向：民法、知识产权法；谢丽，成都必控知识产权代理有限公司。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.233

声音商标，是在声音与特定的商品或者服务来源之间产生固定联系的商标。声音商标可以由单一音符或组合形式的音调、乐曲模式、说唱形式、模拟的动物的声音和吼叫鸣叫声或其他声音来构成。它区别于其他的一般普通商标，声音商标具有独特的特点，同时，可识别性很强，声音要能成为商标来注册和申请，前提条件是其必须具有相当的显著性，也就是强识别性，这样才能区别产品或服务的来源。

目前我国商标法中规定了声音商标，虽然已经可以申请注册声音商标，但立法时间太短，相关的立法规定和制度并不完备。此时，就需要我们从各方面去规范和完善立法制度。本文结合我国声音商标在实践中的运用，研究声音商标法律保护制度，从而提出对我国声音商标法律保护制度的建议。

一、声音商标的现状

（一）我国声音商标的注册

声音商标申请注册的条件，在我国商标法实施条例中明确规定：提交申请的说明；阐明商标的使用方式；提交声音样本且其形式应当以光盘为媒介；对声音商标的描述以五线谱或者简谱的方式并且附加文字说明，但若无法以乐谱形式描述时，则须以文字表述；商标的表述应当与声音样本一致。同时，从商标局核准注册成功的声音商标来看，声音商标注册申请，应该需要提供使用证据，作为特殊类型的商标，必须要经过使用，商标局才会核准。

从注册申请声音商标的递交情况来看，在世界各个国家或实行相关立法的地区采取的方式主要有三种，就是图样表示法、描述表示法及混合型表示法。据此可判断我国注册声音商标的程序主要使用的是混合型表示法为主，描述性表示法为补充使用的方式。这种方式不仅对声音商标的申请注册程序有高要求，还要对乐曲等需要表达的声音用文字性的阐述来表明其要表现的意义。

（二） 我国声音商标的认定条件

对于本身显著性的声音不用提供证据证明，而缺乏本身显著性的一般性的声音，则须证明其有第二含义才能够拥有注册资格。实践中的做法是，从整体上判定声音商标的显著性，以该声音是否具有这样功能为标准：使普通的商品使用者或服务接受者，能够通过声音区别企业产品和服务来源。如果歌曲乐谱过长，区分度不明显，就不能使普通消费者用来区分商品和服务来源，故而就不具有显著性。

二、对传统商标制度的挑战

（一）对商标注册审查的挑战

我国《商标法》第8条和我国《商标法实施条例》第13条对声音商标的注册做出了规定，申请者在申请注册声音商标时，需要提供如下的材料：一为乐谱或声谱（对于一些不常见的声音无法用符号表示的可以不提供）；二为对该声音须有文字性的描述，包括歌词、使用方式等必要的描述；三为对该声音原声的准确复制，包括录音等必须完整清晰和可在网上循环播放。

新修订的《商标审查及审理标准》中也增加了声音商标审查标准，包括形式审查和实质审查。而在形式审查中，比如对音乐性声音商标描述，涉及到谱号、调号、拍号（节拍）、小节、音符、休止符等乐谱知识，这对商标审查人员的专业知识是一个挑战；在实质审查中，对获得显著性，商标局的做法是，发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，同时申请人就获得显著性做出说明。这个标准有一定的弹性空间，可能导致商标评审机构和法院在执行此规定时自由裁量权过大，造成对法律适应的标准认识不清。如腾讯公司的QQ提示音被驳回案就印证了这一点。

（二）对商标权保护的挑战

在声音商标类型放开后，目前我国获得注册的声音商标还不多。已获准注册是声音商标如：中国国际广播电台的“广播节目开始曲”、尤妮佳股份有限公司的“SOFY”等。商标法为声音商标注册提供了法律依据，但对其侵权保护没有做出针对性规定。根据以往经验，声音商标侵权应该表现为声音商标混淆、伪造他人声音商标等，但具体的判断标准没有细化规定，因此对商标权的保护实践具有一定挑战性。

对于声音的侵权认定主要在于认定其是否相同或近似，认定的主要标准依据可以借鉴传统商标侵权的认定标准：

首先，以普通公民大众的一般注意力为标准，主要是以使用产品者和特定的經营者对商标相同或近似的一般关注力为判断依据和标准。不要以专业人士，如专家学者等的观点为判断依据。

其次，再对比其主要部分。

最后，考虑获准注册的声音商标的知名范围，显著性成为判定是否造成商标侵权的关键因素，而此类商标名气越大，所带来的商业效益和经济回报也就越好，这也就越容易出现“搭便车”类的侵权行为。当然对于声音商标的众多侵权问题，除了从以上方面的考虑，还需要在实践中不断吸取经验。

三、完善我国声音商标的保护

（一）声音商标注册审查的完善

首先在申请声音商标注册时，申请人要避免声音商标的消极条件。如功能性声音商标不得注册，因违反诚实信用原则或侵犯他人在先权利的声音标记不能注册等。申请者在申请之前，应查清楚申请的声音商标与某音乐作品是否雷同，避免侵犯他人著作权。创造声音商标的灵感或许来源于某音乐作品，如果稍不注意，将可能侵权他人的在先权利。所以声音商标尽量不能太长，不然会有抄袭音乐作品的嫌疑。

其次，完善声音商标初审公告后的异议程序。根据《商标法》第三十三条的规定，异议人包括在先权利人、利害关系人以及认为该声音商标违反法律禁止性规定的人。不符合法律要求的声音理由包括该声音不符合显著性要求、为绝对禁止作为商标使用的声音、功能性声音、通用声音等。禁用声音中如误导性声音以及一些通用声音等有时也不易被审查人员发现，需要借助社会的力量进行排查。对于异议理由，尤其是对乐谱和声谱等进行异议的，商标局应当结合双方当事人所提理由并充分发挥主动性进行审查，借助专家辅助人及专业工具，对该争议声音进行深度审查。endprint

再次，建议商标局在商标审查人员中逐步建立专职声音商标审查员队伍，对专职审查员普及部分乐理知识，以提高声音商标审查员的专业水平。同时，对商标显著性的判断标准进一步明确。新类型的商标伴随着企业不断变化改进的营销与广告策略也发生变化，商标法也正在经历一个演变的过程。通过研究西方国家的相关立法和司法实践发现，判定商标显著性应当结合各类因素和状况。声音商标的显著性的判定应将声音商标的要素、第二含义的取得及有关显著性的综合判定方法统筹考虑，实现我国商标的动态发展。

最后，建议完善声音商标申请的公示程序与检索程序。声音商标在申请、表述、保存等方面与普通商标存在巨大差异，因此其在申请注册程序的各个环节需要有一个完整的方案。声音商标申请注册后要向社会公示，以方便民众查询和监督，这就要求建立公告信息平台和公众检索制度。目前商标局网站上的商标查询，主要集中于文字、数字、字母等查询，图形查询稍微复杂些，需要借助图素构成。将来声音商标的查询，搜索条件和关联因素需要更加合理的设计。

（二）声音商标保护制度的完善

结合商标立法发展，需要建立适合我国国情的声音商标保护制度。随着市场经济多元化发展和数字技术大量运用，这种新型的商标进入国内市场后受到了公众的广泛关注。基于市场竞争公平原则、保护消费者和商标权人双重利益原则、平等原则等，对新型商标进行立法和司法保护。现在许多西方国家和地区都对此类新兴商标都确立了相关立法保护标准，承认其在本国的注册合法性和适用正当性，我国应该多借鉴这些国家和地区的社会司法实践经验，完善我国声音商标的保护。

具体措施方面，可以考虑：一方面完善我国声音商标的侵权认定。随着网络和媒体的发展，声音商标的数量呈增长趋势是可以预测得到的。较传统的可视性商标相比，声音商标具有更多的优势。通过网络或媒体等媒介，声音商标会越具影响力和知名度。社会上将不免出现利用他人已经建立起的信誉来宣传商品或服务，比如假冒他人声音商标的行为。商标所有人对其声音商标享有独占使用和充分支配的权利，且享有禁止他人使用的商标与自己的声音商标相混淆的权利。声音商标的侵权认定，判定混淆可能性的理由有：商标自身的强度、商标相似情况、商品或服务的相像程度以及大众对该商标的认知状况。在这些因素当中，虽然我们不是以其中的某一因素进行判断，但是商标相似程度这一因素在判断混淆可能性上占据很重要的地位。另外，如果文字商标的读音与声音商标恰好相同或相似，就会使消费者产生错误的认知。并在侵犯声音商标权的案件中，被告可能会以无冲突的文字商标进行抗辩。

所以笔者认为，如果声音商标与文字商标的发音相同或近似，且造成消费者的混淆，将构成侵权。

另一方面，建立侵犯声音商标专用权的救济。对于已经注册成功的声音商标来说，如何维护其权利成为其后续需要持续关注的问题，而面对他人的侵权行为，权利人应当积极寻求法律保护。建立判定侵犯声音商标专用权的救济，如果声音商标被认定侵权，传统的救济方式都可以用在声音商标的救济上，如停止侵权、赔偿损失、消除影响等。如果涉及丑化声音来源的人的形象还会涉及赔礼道歉、恢复名誉等。

除此之外，声音商标还会遇到一系列与传统商标相同的问題，相关立法都要逐步发展和完善。相关专家也表明，虽然短时间内，声音商标无法超越和取代传统商标在日常生活中的地位，但可以预见的是，声音商标作为新兴商标，改变了传统商标所体现的固有的模式，让生产经营者有了新的视角，让消费者有了新的体验和认知。推动了产业文化的发展，极赋有独特性的声音商标对企业的宣传建设意义重大。对我国知识产权法学理论的进步和商标法的进一步发展而言，声音商标都将产生积极的推动作用。

参考文献：

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