摘 要 本文围绕胎儿是否有利益、是否需要利益保护而展开研讨，直证《民法总则》第16条之法律价值。并于国内外胎儿民事权利能力理论诸型态梳理解析基础上，分析第16条理论立基、由来之先进性、精粹性。从而递进探求第16条完善空间，于本条文之改进、侵权责任法修正、司法程序配套设置方面研究完善措施，以期此崭新制度展现活力、有效实施。

关键词 胎儿 利益保护 民事权利 能力

作者简介：王海燕，辽宁警察学院法学部，研究方向：民法、行政法。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.148

《民法总则》的制定在中国法制史上具有里程碑式意义，其中第16条更是实现从无到有之跨越，值得研究与探讨。

一、赋予胎儿民事权利能力之逻辑辨析

一度《民法通則》作为统帅，未确定胎儿民事权利能力，《<民法总则>草案》加以引入，《民法总则》进行文字上的微调，从立法层面首次确定。该制度之确定，有其内在逻辑顺序，一是承认胎儿之利益，二是明确保护胎儿利益，三是通过权利能力方式实现保护。

《草案》公布之时，便引发学者争议。以李锡鹤教授为代表，提出质疑并提出胎儿不应有法律上之利益。

笔者钝见，关于意志问题，主体必有意志、且意志与主体资格一体相联吗。欠缺行为能力人意思能力即意志缺失，但仍为法律主体、具备主体资格。奴隶有意思能力，有否主体资格，取决于是否得到社会认可。未经承认，在具备意思能力的情况下，却丧失主体资格。恰恰说明了意思能力与主体资格的分离。按李先生原文撰述之自然推导便是意思能力与主体资格并非先决条件之挂联关系，正与其推导的结论相悖。故，意志并非成为法律主体的充要条件。

李先生列论胎儿因关乎意志与监护问题，而不能成为法律主体之根据在于胎儿未以独立生命形态彰示于外。某些情形下，法律无法区分行为后果归属胎儿亦或归属其母亲，诸如吸收食物药物需借母体承受而间接归属胎儿。有些情形尚能直接归属母体中之胎儿，这自不待言。哪怕借由母体间接归属胎儿亦能表明两项：一是胎儿能承受行为后果，不影响行为后果承受之必然与当然；二是胎儿承受行为后果量之考察。可不受母体媒介影响，只要能实现法律之目的，着眼于胎儿承受之目的能预期实现或实然实现即可。故不构成胎儿权利能力赋予与否之羁绊。

李先生原文纵横开阖、推理很如理：权利能力规定始于出生并不妨碍出生后对出生前继承财产、无偿给付、对出生前伤害之请求赔偿。但忽略了法律保护强调出生前即时取得利益，而非出生后延时取得，避免财产未有效保全而灭失、移转等影响及时取得，再或损害发生如生命健康被侵害，急需当下第一时间以救济，不致利益未能及时取得延误医疗等救济最佳时间。这是原文理论无法给予保障的。保护实为保护胎儿整体利益，出生后的权利与出生前的利益紧密相连，是一个整体，尽管存在外在形态与所处阶段性不同。忽视之、割裂之，势必影响其生命健康利益延续，也势必引起制度性保护之断裂。

因此，笔者认同《民法总则》第16条之规定和内涵。那么自然延伸之问题便是以何角度加以保护。每一次变法必有其内深的理论基础，指引法律条文之技术性创设。

关于胎儿利益保护之理论基点，学界中主要存在三种理论，分述之。人身权延伸保护论以杨立新先生为代表，提出为更好实现保护民事主体人身权之立法目的，应延伸时间轴，保护出生前或死亡后之人身法益。该说有一定空间影响。但笔者赞同李先生之论说：无论胎儿被视作母体组成部分亦或相对独立个体，均无法发生延伸之学理必要与逻辑。但其从某一角度认可胎儿利益并论争给予保护之立意是值得肯定的。生命法益论源于德国，为澳大利亚所效法。认为胎儿利益实为生命法益之不可分割的部分，应予保护而免受侵害。该论说以自然法为依据，容易司法泛化、增加自由裁量难控系数。但其从自然法高度入手，便于根本上确立胎儿利益保护之正当性缘由。权利能力论则探讨权利能力与胎儿利益保护之二者关系，存有各种理论划分。权利能力论认定权利能力乃胎儿利益保护之无法避绕之前提性关键问题，守持传统民法思维，立足各国立法论与立法例，成为主流，益于贯续法律传统之稳定。较之其他两种论说更富土壤与科学性。故此我国采纳了该理论。

二、权利能力论诸型态辨析

综观各家之说及立法例，权利能力与胎儿利益保护理论有如下之种类。

按胎儿利益保护范围，有权利能力否定说、完全民事权利能力说与限制民事权利能力说。限制民事权利能力说原则上不承认，但特定事项予以承认，如继承、遗嘱等。以德国、日本为代表。

按保护条件划分为绝对主义和相对主义。绝对主义认为凡涉及胎儿利益，均赋予其权利能力，而不论将来是否活产。以罗马、德国、日本、台湾为代表。相对主义则认为胎儿只有活产出生，才可溯及受孕时起享有权利能力，意即活产出生前之胎儿期无权利能力。以瑞士、意大利为代表。

按可发生法律关系的范围划分为一般主义与个别主义。一般主义认为胎儿可发生各种民事关系，如若活产，即如是，实为附条件一般主义。瑞士为此类国家。个别主义认为仅就继承、遗赠等民事法律关系可发生。德国、日本为此类国家。

按活体出生限定划分为解除条件说和停止条件说。解除条件说认为胎儿于出生前关乎其利益即获得权利能力，但若出生为死产，则溯及受孕时起丧失权利能力。显然该学说先行赋予胎儿以权利能力，使其出生前即可主张其利益，为其利益受损而主张损害赔偿之救济。台湾地区为典型代表。停止条件说认为胎儿于出生前未获得权利能力，直至完全出生而非死产时，方溯及取得权利能力。意味着胎儿期之利益，只能等待出生后方能对出生前之利益而主张。很明显瑞士为该型态国家。

按权利义务构造可划分为权利能力、无权利能力及部分权利能力。权利能力常态自然人所拥有之，包括享有权利和承担义务双向结构，贯穿于整个法律构造，从而可以参与无需特别区分的各类型民事法律关系。鉴于胎儿这一生命形态特殊性，至高尊重自然法则，至下尊重社会秩序稳定，部分权利能力说以民法慈母般的眼将权利能力设定于胎儿利益之享有，将不利其之义务能力排除在外，使其仅能够参与利益享有之某些民事法律关系。该理论在德国、我国台湾地区得以盛行。

上述型态划分，各理论有交叉、有重合，亦有迥异。

限制民事权利能力说采原则否定、特项肯定的技术，小心翼翼的维护权利能力原则规定、保持法律体系统一，同时又努力正视胎儿利益，列举特定重要涉益事项，拟制规定。无疑具有突破性。但遗憾的是，列举事项有限，仅限继承等少数事项，并不周延。遇超出所列局限之利益，无以保护。此局限性势必会被其后立法所注意和醒觉。

完全民事权利能力说、相对主义说、停止条件说，三者颇为趋同。该说存在较大瑕疵，有关弊端前文已述。另有支持损害赔偿事项适宜停止条件说之学者，立论理由为损害未确定，求偿不可行。一来胎儿抚养义务人被侵害致死之抚养费损害赔偿，并非不确定。二来有些损害需借母体来救济，与之也不发生直接关联。再者，胎儿期仅确定部分損害、出生后又发现损害增加部分，亦不影响出生前求偿。

部分权利能力说针对特定状态人：胎儿，以一元结构配置，充分表明对胎儿利益保护之法律目的，凸显民法是权益保障书的价值定位。

汲取部分权利能力说之营养的解除条件说，明显优于停止条件说，将停止条件说之弊端予以消融。

《民法总则》第16条突破《民法通则》，非以上主义之争，而是综粹，集聚解除条件说、绝对主义、一般主义、部分权利能力及限制权利能力说之精粹，糅而一体，又于精确度、易解度之立法技术上更进一步。

三、胎儿民事权利能力制度体系设计——兼论《民法总则》第16条之立法完善

（一）条文修正

《民法总则》第16条属特别创设，法律谨慎而行，设置必要条件。其一，仅为保护胎儿利益。不得以为其利益之谋为名，行转移资产、风险投资经营等。其二，以非死生者为限，作为单一条件设置。

在此，胎儿“视为”具有权利能力，体现立法之拟制性。拟制性是世界各国通用立法技术，表明本不应有权利能力，满足一定条件而被拟定享有的法律态度。条件丧失，则赋予亦丧失。

第16条明确列举财产继承、接受赠与两项保护利益，并附“等”字，表明概括性保护。是一种列举明示、“等”表开放的立法结构。这里举示是否足够，开放性是否足够；是保持此模式，还是抛弃示举、直取开放，并增加开放性更妥。举示直接明了，益于减少民法晦涩性、利于不同知识结构的人的可读性和理解度。抛却示举，仅为开放性立法，增大了自由裁量、增加了司法难度。因此，示举加开放的模式最为可取。条文中“涉及……等胎儿利益保护的”，此概括性开放程度已足够。原条文增加示举即可。胎儿利益除涉及原文两项外，还涉及损害赔偿请求权、非婚生胎儿对生父的认领请求权等。

此外，有学者提出条文用语提法不准问题，如“接受赠与”不如“接受权利或者利益”。前者为后者之范畴，但“接受赠与”表明无偿性，而“接受权利或者利益”并未表明无偿性，也有有偿可能，故不精确。而且，“权利或利益”用语繁琐，“权益”一词即可概括。故若改为“接受无偿权益”比较稳妥又周延，并且增加了列举的开放性。

综上，第16条依笔者之拙见，可改为“涉及遗产继承、接受无偿权益、损害赔偿等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力……”省略部分，原条款保持不变。

此外，《民法总则》应增加条款具体规定举证责任分配。出生、未出生、娩出为死体等情形需举证证明。对此各国规定不同。如德国，积极事实由主张方举证，消极事实不由主张方举证。而奥地利则与之相反。现实中，胎儿预产期、出生证明、死亡证明等客观事实要素掌握在胎儿母体方，造成未出生等主张方举证困难，难以实现有效举证目的。为促诉讼效率与法律公平，举证责任配置应分配给主张出生积极事实方。这与德国思路比较一致。

（二）侵权责任法衔接性修正

侵权责任法与第16条是相关联的。第16条出台，是必需要侵权责任法的呼应。可增加条款：“胎儿遭受损害，有权以自己的名义对所受到的损害请求侵权人承担侵权责任。但是胎儿娩出时为死体的，则此损害应当看作是对其母亲的损害。”这有助于损害赔偿领域使胎儿能够顺利通过法律公权力获取救济。

除增加胎儿利益保护条款外，还应明确权益主张主体。立法者应当赋予胎儿以自己的名义参与相关诉讼程序、以法定代理人或其近亲属为代理人代为诉求。怠于行使或重大过失而未行使，致使胎儿权益救济主张受阻或未实现而受较大损失，应追究法定代理人或其近亲属的法律责任。

（三）司法制度配套性修正

胎儿民事权利能力制度的确定，胎儿利益保护宗旨与法律目的的落实，需司法制度有效贯彻。这必然呼求并引动证据制度等联动效应。比如证据制度，需专题加以研究。此外如诉讼程序中诉讼中止、诉讼终结等法定情形，增加胎儿有关事实为事由。胎儿出现特殊情形死亡，引起相关执行问题的具体规定，等等。司法程序设置与司法实践，涉及胎儿利益保护时均需系统性调整。

参考文献：

[1]李锡鹤.胎儿不应有法律上利益——《民法总则草案》第16条质疑.东方法学.2017（1）.

[2]王泽鉴.民法总则.北京：北京大学出版社.2009.

[3][德]汉斯·布罗克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克著.张艳译.德国民法总论.北京：中国人民大学出版社.2014.

[4]王龙.侵权法视野下的胎儿利益的保护.烟台大学硕士学位论文.2014.