宁梦瑶

一、当前国际投资争端解决机制现状

当前国际投资争端解决机制的主要方式是以ICSID公约仲裁机制为主的投资条约仲裁，它因高度法律化、去政治化的特点而被喻为国际投资法、国际经济法乃至一般国际法上具有范式转型意义的“革命”。然而与此同时，这场“革命”的成功也遭遇了“合法性危机”

（一）当前国际投资争端解决机制的成就

1.ICSID公约体制的灵活性

首先，公约第25条第1款[]的规定表明ICSID机制的利用是自愿的，公约的加入和批准并不构成仲裁管辖的同意和接受，成员国可以自由决定将哪些种类的投资争端同意提交ICSID中心管辖，赋予成员国自主选择救济方式的权利[]；

其次，公约第26条[]赋予了东道国要求用尽当地救济的权利；

再次，ICSID公约第42条[]的规定允许东道国与投资者之间就ICSID公约体制下投资争端的解决约定适用的实体法，在双方未达成一致的情况下适用东道国法律以及可能适用的国际法规则，体现了对发展中国家和发达国家不同主张和利益的调和；

2.ICSID公约的高度法律化

首先，公约第25条第1款规定了“当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意”，表明ICSID是一种强有力的仲裁机制；

其次，公约规定不得对ICSID公约下的仲裁裁决进行任何国内司法审查，只有ICSID框架内的专门委员会可以对裁决进行有限的形式和程序审查，表明中心管辖是一种独立的机制。

（二）当前国际投资争端解决机制的挑战

1.ICSID仲裁机制不适合解决公法争议

ICSID仲裁所具有的强调当事人选择实体法、当事人选择仲裁员以及一裁终局等特性更多地体现了国际商事仲裁规则，而投资者与东道国之间的投资争端却极少属于商事争端，其主要涉及东道国自然资源的开发保护、基础设施的建设运营等公法裁判事项。因此ICSID公约规定的一裁终局，只允许诉诸ICSID公约下极其有限的形式和程序审查，不符合公法裁判对实体和程序的要求。

2.ICSID仲裁规则解释的合法性不足

就投资条约而言，规则的确定性和一致性是判断规则或制定规则的制度合法性的主要标准。[]然而从目前国际投资条约仲裁案件的裁判结果来看，即使排除不同案件的不同因素的影响，很多实质相同或者相似的投资条约在很大程度上并没能够产生实质相同或相似的解释、适用、决定和裁决。这种广泛存在的不确定性和不一致性损害了投资条约实体与程序规则的确定性、透明性、连续性和稳定性，损害了当事双方、利害相关群体乃至一般公众对仲裁的可预测性、可信赖性及合理期待。

二、欧盟TTIP草案关于投资法院的建构设想

从前文对当前国际投资争端解决机制现状的介绍可以看出，以ICSID公约仲裁为主的投资条约仲裁（ISDS）机制虽然取得了较大程度上的成就，但其所面临的挑战，也伴随着投资仲裁案件的增多而不断显现出来，欧盟TTIP草案关于投资法院的构建方案也正是在ISDS遭受质疑这一背景下提出来的。

（一）欧盟提出投资法院建构设想的背景——ISDS遭受质疑

1.ISDS引发争议的导火索——美欧TTIP谈判失败

2013年美欧决定启动TTIP谈判并以失败暂停告终，而ISDS便是众多反对者抵制TTIP的主要原因。[]对ISDS的反对声浪不止来自于工会和非政府组织，也来自德法等欧盟成员国以及欧洲议会的部分议员。由于反对声过于激烈，欧盟一度被迫暂停TTIP中投资章节的谈判，2014年3月至7月欧盟委员会就投资保护与ISDS向公众咨询意见，并于2015年1月公布咨询报告，[]随后，欧盟公布TTIP谈判草案，其中包括投资章节与ISDS。

2.世界各国对ISDS的反对

2014年7月，德国参议院通过决议，声称TTIP没有必要纳入投资争端解决机制，认为ISDS会给政府带来“重大风险”，要求排除ISDS条款，投资争端应交给国内法院解决，强调国家规制权，强调国家有权采取征收措施。

3.欧洲议会对ISDS的改革要求

2011年3月22日，欧洲议会国际贸易委员会就欧盟委员会国际投资政策文件作出正式回应。[]欧洲议会报告强调对于国家规制权的保护，要求欧盟协定尊重公共干预的权力，并在协定中纳入社会与环境标准，以促进可持续性的投资，尊重投资目的地的环境，鼓励投资者提供优良的工作环境。

（二）欧盟投资法院建构设想的评价

正是在一系列ISDS遭受质疑的背景下，面对公众及欧洲议会的要求，欧盟在TTIP草案中对ISDS制度作出了回应，其中投资法院系统（The Investment Court System，ICS）的建构设想，便是此次TTIP草案投资章节中最大的创新之处。

1.欧盟投资法院建构设想的价值

首先，TTIP草案创建了一种公法属性的投资争端解决机制；其次，投资法院机制提升了仲裁庭的独立性和公正性。为此，TTIP草案从多个角度进行了规定：（1）固定任期；（2）实行薪水制；（3）随机进行案件分配；（4）草案对于法官的道德标准有了更高的要求；[]最后，上诉法庭的建立提高了仲裁裁决的一致性。

2.欧盟投资法院建构设想的缺陷

首先，纵观欧盟TTIP草案关于投资法院的建构设想，与其说欧盟提出的投资法院系统是改良仲裁机制，不如说是对投资仲裁机制的终结；其次，投资法院系统在提升投资仲裁的公正独立性的同时，也削弱了投资仲裁原有的自主灵活性；最后，尽管上诉机制可以增强裁决的一致性，但是增加案件的审理时间，使得案件更加昂贵，这将加重中小投资者和发展中国家的负担。

三、对当前国际投资争端解决机制的建议

（一）改良现有投资仲裁机制

1.完善根本安全利益例外条款以加强对东道国的保护

根本安全利益例外条款是第二次世界大战后开始的美国友好、通商和航海条约的固定元素。在20世纪50年代后期，根本安全利益例外条款首次移植到德国的双边条约中，此后并在世界范围内传播开来，成为保护东道国，平衡投资者与东道国利益的重要手段。

然而任何规则都有其不足之处，根本安全利益例外条款在平衡投资双方利益的同时，其自身所具有的规则解释不一致、援引主体不明确以及事后赔偿无规定等问题，使得其不足以对纷繁复杂的国际投资争端提供有效的解决途径。因此，明确投资条约中根本安全利益例外条款的解释与适用，如对条款援引主体、事后赔偿标准等作具体规定，以减少仲裁过程中不必要的纠纷，最大限度发挥该条款在平衡投资各方主体利益的作用。

2.建立ICSID体制內的上诉机制提高仲裁的一致性

如前文所述，欧盟企图通过建立上诉法庭机制来提高投资争端解决机制的合法性。上诉机制的确具有重要意义，但双边机制所建立的上诉机制更有可能导致投资法的碎片化，降低上诉机制对于提升裁决结果一致性的实质作用。因此，在完善投资条约规则的基础上，考虑建立ICSID体系下的上诉机制是未来的可行之举。

（二）建立新的投资法院机制

在欧盟的推动下，投资法院的设想得到了欧洲社会极大呼应。在公布TTIP草案后，欧盟在与越南的自贸协定中加入了投资法院体系，而且16年2月欧盟又重新公布了CETA（与加拿大的《全面经贸协定》），以法律检视为由将14年9月版中的仲裁机制替换为投资法院体系。endprint