赵海霞　胡公枢

摘 要：本文提出借鉴财会中“商业实质”的概念，将“代购毒品”区分为具有“商业实质”和不具“商业实质”两种情形进行评价，前者是当然的贩卖毒品行为，后者也具有毒品犯罪的法益侵害性。司法论上建议将不具“商业实质”的“代购毒品”扩大解释为“贩卖毒品”。立法论上，建议将不具“商业实质”的“代购毒品”明确纳入刑法规制；同时规定“推定”，对符合一定条件的事实，适用“推定”，转移证明责任。

关键词：代购毒品 贩卖毒品 商业实质

一、实务中关惩治“代购毒品”的困惑

实务中贩卖毒品的案件呈现出专业化分工、远程操控、利用“马仔”抛毒、借用他人银行卡等特点，一些行为既像贩卖毒品，又像代购毒品，难以认定。

[案例一]犯罪嫌疑人陈某，自身吸毒，吸毒人员王某得知陈某处可拿到毒品，遂向其购买毒品。陈某每次均将上家的银行账号提供给王某，让王某直接打钱至上家的银行账户。陈某负责和上家联系，获取上家抛放的毒品，再送给王某。在将毒品交给王某时，陈某会扣除部分毒品作为报酬，供其自己吸食。陈某称，吸毒人员之间帮忙拿毒品，分一点吸食，是一种“潜规则”，王某也是默认的。

本案中，陈某未“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”，而是以吸食为目的收取部分毒品作为酬劳，这种情形是否属于“从中牟利”，存在争议。

[案例二]犯罪嫌疑人钱某和证人於某之间互相认识但不熟悉。一日钱某打电话给於某，称其要去台州拿毒品，问需不需要代拿一些，於某遂称要200元海洛因，并通过微信发了200元红包给钱某。……