庞旭

一、基本案情

2014年7月，被告人周某、甘某与王某、任某、饶某等人以打麻将的方式进行赌博。期间，周某、甘某欠下王某等人赌债200万元，因无力偿还赌债，周某、甘某便产生通过“打假牌”销除赌债的想法。之后，周某找到被告人熊某、张某和向某帮忙，并约定由周某、甘某负责出资购买“飞针”[1]设备、邀约牌友在前台打牌，熊某、张某和向某负责设备安装和后台指挥，赢利所得的75%由周、甘平分，剩余25%由熊、張、向三人按比例分配。2014年8月下旬至12月期间，周某、甘某先后多次邀约赌债债主王某、任某、饶某等人打麻将，每次打麻将时均由周、甘在前台打牌，熊、张、向在后台控制输赢。通过此种方式，周、甘不仅销除了之前所欠赌债200万元，还赢得王某等人现金40万元，一些参赌人因无力支付现金而向周、甘出具了120万元的欠条。后任某某等人发现周、甘打假牌的事实，遂向公安机关报案。

二、分歧意见

该案在处理过程中，在案件定性和犯罪形态、犯罪金额的认定上均产生了争议。关于案件定性的争议，有观点认为被告人的行为构成赌博罪，但多数意见认为被告人的行为构成诈骗罪。构成诈骗罪的观点为司法实务界所普遍认同[2]，笔者不再赘述。在认为被告人的行为构成诈骗罪的前提下，对犯罪形态及犯罪数额的认定又形成了三种意见。三种意见均认为，周某等人骗取王某等人的40万元现金系诈骗既遂、120万元欠条系诈骗未遂。争议的焦点在于如何认定周某等人采取欺诈手段销除200万元赌债的行为。

第一种意见认为，周某等人采取欺诈手段销除200万元赌债的行为应认定为诈骗既遂。周某等人以非法占有为目的，使用欺诈手段控制赌博输赢，使被害人基于错误认识而“自愿”销除赌债，放弃了财产权利，其行为完全符合诈骗罪既遂的成立条件，应认定为诈骗既遂。

第二种意见认为，周某等人采取欺诈手段销除200万元赌债的行为应认定为诈骗未遂。就销除的200万元赌债而言，周某等人与被害人自始至终无现金往来，故周某等人未基于实施诈骗而取得财产，被害人亦未遭受财产损失，因此销除的200万元赌债与120万元的欠条性质相同，均应认定为诈骗未遂。

第三种意见认为，周某等人采取欺诈手段销除200万元赌债的行为不应作犯罪处理。众所周知，赌博是违反公序良俗的行为，因赌博而产生的所谓赌债，不为民事法律所保护，刑法更无保护的必要。本案中，王某等人先前与周某、甘某正常打牌所赢得的赌债系非法债务，周某等人采取欺诈手段销除该非法债务的行为，不应作犯罪处理。

三、评析意见

关于犯罪形态和犯罪数额的争议，笔者赞同第三种意见，即周某等人采取欺诈手段销除200万元赌债的行为不应作犯罪处理。具体分析如下：

（一）从犯罪本质的角度考量，销除赌债的行为不具有对法益的侵害或危险性

犯罪是违法且有责的行为。从结果无价值的立场出发，违法性的实质在于行为对法益的侵害性与危险性。若一种行为没有导致现实的法益侵害结果，或没有将法益置于受侵害的抽象或具体危险之中，则该行为不值得科处刑罚，不应作为犯罪处理。具体而言，财产犯的成立以存在实质上的法益侵害为前提，不存在对法律所保护之财产利益的侵害时，当然就因欠缺法益侵害而不满足财产犯成立的前提。本案中，周某等人采取欺诈手段、控制赌博输赢骗取他人40万元现金的行为，已然侵害了他人合法的财产权，理应认定为诈骗罪既遂；周某等人使他人欠下120万元赌债，事后周某等人虽因意志以外的原因（案发）没有实现“请求权”，但从行为当时看，不排除事后周某等人具有实现“请求权”、进而侵犯他人财产权利的可能，即该行为确有导致法益受侵害的具体危险，故应认定为诈骗未遂。对比前述两笔事实，周某等人通过欺骗方法销除赌债的行为，仅单纯使他人免除了非法债务，周某等人既未在行为当时取得他人财产，事后也无取得财产的可能。因此，周某等人通过欺骗方法销除赌债的行为不具有违法性，不应作犯罪处理。

（二）从构成要件符合性的角度考量，销除赌债的行为不具备“财产损失”的构成要素

首先，我国刑法虽未明文要求诈骗罪发生财产损失结果，但诈骗罪既然是财产犯罪，就应当要求财产损失。通常情况下，只要行为人或第三人基于受骗者的处分行为取得了财物或财产性利益，就可以认为被害人相应地遭受了财产损失。在判断是否存在“财产损失”时，不能仅看到行为对象的外在特征，还应考量行为对象所涵盖的深层社会关系。赌债是非法财产关系的体现，销除赌债在表面上是对财产权的实现，但实质仍是先前非法财产关系的延续。本案中，被告人周某等人虽实施了销除赌债的行为，但其并取得被害人的财产，被害人也未遭受实际的财产损失。其次，对财产犯罪中“财产”的解释，理论上有法律的财产说、经济的财产说、法律并经济的财产说与以经济的财产说为基础的折中说。折中说对财产利益进行了一定限制，认为只有值得刑法保护的财产利益才能成为刑法上的财产，而非泛指一些财产利益。据此，非法的财产利益不值得刑法保护，故而不能成为刑法上的财产。赌博行为系违反公序良俗的行为，基于赌博行为而产生的所谓赌债属于非法的财产利益，不为刑法所保护，亦不能成为诈骗罪所侵害的对象。本案中，任某某等人先前因正常赌博而享有的对周某、甘某的200万元赌债，属于非法的财产利益。因此，不论是从诈骗罪中“财产损失”的要素内容来看，还是就“财产”的范围界定而言，周某等人采取欺诈手段免除赌债的行为，均不具备“财产损失”的构成要素，不应认定为诈骗罪。

（三）销除赌债的行为与其他不以财产犯罪论处的赌博衍生违法行为具有同质性，不宜认定为诈骗罪

最高人民法院2000年《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定（非法拘禁罪）定罪处罚”。分析上述司法解释，结合司法实践中的做法，不以侵犯财产罪论处的赌博衍生违法行为，应符合以下条件：一是事后性，即通过窃取、骗取、劫取等手段获取财物的意图系输赢确定后产生；二是偶发性，即行为人出于“巩固”输赢结果或者“恢复”赌前状态的利益驱动等诱因而偶然实施暴力、要挟等行为；三是限定性，即行为人仅以其赌博输赢财物为犯罪对象，并未明显超出输赢范围[3]。本案周某等人的行为符合上述条件：首先，周某等人之所以产生通过欺诈手段销除赌债的意图，原因在于其先前与王某等人正常打牌欠下赌债而无力支付，即其行为意图产生于赌博输赢确定之后；其次，周某等人的行为具有偶发性，并非屡次为之；最后，仅就周某等人通过欺诈手段销除赌债的行为而言，行为诱因在于恢复赌前状态的利益驱动，行为对象仅针对先前所欠赌债，故其行为对象具有限定性。至于周某等人采取欺诈手段、控制赌博输赢，骗取了超出赌债金额的现金和欠条的行为，则应另行评价。因此，销除赌债的行为与其他不以财产犯罪论处的赌博衍生违法行为具有同质性，不宜认定为诈骗罪。

综上所述，周某等人采取欺诈手段销除赌债的行为不构成诈骗罪，周某等人销除的200万元赌债不应计入诈骗罪的犯罪数额。在本案的具体处理上，周某等人骗取的40万元现金系诈骗既遂，骗取的120万欠条系诈骗未遂，对周某等人的量刑按照刑法和相关司法解释依法处理。

注释：

[1]“飞针”程序麻将由前台设备和后台设备组成，前台设备将出牌信息传输至后台，后台通过安装有“飞针”程序的电脑对出牌信息进行综合分析，后台人员根据电脑分析结果指挥前台打牌的人，从而保障赢钱的概率。

[2]参见《刑事审判参考》2007年第4期（总第57期）第451号“黄艺等人诈骗案”，载《刑事审判参考》2013年第1期（总第90期）第836号“王红柳、黄叶峰诈骗案”、第837号“史兴其诈骗案”。

[3]参见钟晋、周瑾：《行为人投注“彩票”掉包赌资应如何处理》，载《人民检察》2016年第16期。endprint