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论我国两岸四地民商事司法协助中的民间途径

2017-09-03江保国

理论月刊 2017年8期
关键词:区际民商事当事人

□江保国

(华南农业大学人文与法学学院,广东广州 510642)

论我国两岸四地民商事司法协助中的民间途径

□江保国

(华南农业大学人文与法学学院,广东广州 510642)

我国两岸四地的民商事司法协助制度经历了从“默契互惠、交错立法”到“双边协商、分别执行”的发展演进过程,后者在取得丰硕成果的同时,也日渐暴露出不少短板和盲点。新时期应对各法域行动者实践理性进行总结提炼,通过对替代性民间途径的纳入寻求新的制度生长点。民间途径作为在立法空白和缝隙里生长出的规则,体现了两岸四地人民的实践智慧,对官方的双边协商具有补充、替代和助推作用,可以作为新时期制度创新和模式升级的重要资源。

两岸四地;民商事司法协助;民间途径

1

近年来,我国两岸四地民商事司法协助从个案合作稳步向制度合作迈进,“一带一路”“粤港澳大湾区”等战略的实施为削减区际民商事司法壁垒、加强区际司法协助提供了新的动力。

由于历史原因,我国形成了内地与香港、澳门和台湾四个法域并立的局面。根据“一国两制”方略,这一状况还将长期存续下去。但两岸四地之间的民商事交往不仅未因法律冲突或政治争持而停滞,反而一路高歌猛进,“区际市民社会”已蔚然成形。以内地与香港之间为例:2016年,香港与内地之间的贸易额达到3 052.5亿美元,占内地对外贸易总额的8.3%,是内地第四大贸易伙伴和第三大出口市场。截至2016年12月底,内地实际使用港资9147.9亿美元,占内地累计吸收境外投资总额的51.7%[1]。在香港交易所上市的内地企业达到999家,内地企业约占港交所总市值的63%,股份成交额约占港交所的总体股份成交额的71%[2]。两地在传统民事领域的交流也非常活跃。根据“香港集思会”的研究,1997—2012年间内地与香港跨境婚姻占港人结婚总数的比例一直维持在39%至56%的高水平,累积数字则以每年平均19%的速度增加,16年间共累积了388 453宗,相当于2012年香港家庭住户总数的16%[3]。

民商事交往的发达必然对配套的纠纷解决和司法资源供给机制提出了更高的要求。港澳回归后,内地法院受理的区际民商事案件数量总体上一直呈快速上升态势,2001至2015年间年均增长率为11.35%(参见表1)。

表1 :2001—2015年内地法院审理涉港澳台案件数量

如此大量的区际民商事案件也导致了旺盛的区际民商事司法协助需求。事实上,两岸四地间的民商事司法协助制度从无到有,经历了从“默契互惠、交错立法”到“双边协商、分别执行”的发展演进过程。改革开放初期,基于区际司法协助无法可依的困境,各法域在面对此类需求时多秉承善意处理。内地与港澳之间根据《海牙司法文书送达公约》等国际条约规定的途径进行民商事司法协助,甚至在回归之前香港与内地就已探索在该问题上双边协商的可能性[4];大陆与台湾之间则先后单方制定了为对方提供判决的承认和执行等民商事司法协助事项的规定。然而基于互惠的交错立法方式欠缺制度化的协调和执行机制,容易造成各行其是的局面。港澳回归后由于国际条约途径不宜再行适用,短期内甚至出现了两岸四地民商事司法协助无法可依的现象[5],大陆与台湾之间的民商事司法协助也时常因为政治原因而出现波动[6]。在此背景下,双边协商作为我国区际司法协助模式的升级版而出现有相当大的必然性。此外,在经贸事项上,内地与港澳通过双边协商成功地确立起了“关于建立更紧密经贸关系的安排”(CEPA)及其系列补充协议法律框架,大陆与台湾也最终签署了《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA)系列协议,也客观上要求两岸四地在民商事司法协助领域能够有所作为。

港澳回归后,它们与内地间陆续通过双边协商分别就送达、取证、民商事判决与仲裁裁决的承认和执行签订了协议安排,台湾与大陆之间也在2009年签订了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,基本上确立了我国区际司法协助的框架。而双边协商模式的实践成效也颇为显著。2012年,内地法院办理涉港文书送达司法协助案件1515件,涉澳文书送达和调查取证司法协助案件81件,分别比2008年上升38.5%和72.3%;办理涉台文书送达和调查取证司法互助案件8003件,比两岸签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》后的第一年(2010年)上升5.7%[7]。2013年,内地法院涉港澳台文书送达、调查取证司法协助案件更是达到10 986件,是同期人民法院办理国际司法协助案件数量的3倍之多[8]。台湾方面的反馈也比较相似。据调查,在2009年两岸所达成的各项成果中,两岸司法协助协议的在台湾的满意度最高,达到78.8%[9]。

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我国区际司法协助在官方(半官方)双边协商取得可喜成果的同时,也受宪法框架、法律冲突甚至政治氛围等因素的影响,显现出不少弊病和盲点,以下仅列数端:

2.1 现有民商事司法协助安排适用范围偏窄且发展不平衡

民商事司法协助的范围有广狭之分,狭义的司法协助仅指民商事案件中协助送达文书和调查取证,广义的还包括外法域判决或仲裁裁决的承认和执行,甚至还包括法律查明、司法外文书送达、诉讼费用的免除和担保等[10]。就目前我国区际司法协助诸安排的框架设计而言,判决和仲裁裁决的承认和执行具有与送达取证等其他司法协助行为同等重要的地位,无疑是采用了司法协助的广义说。

但是在双边协商过程中,由于各种因素的限制,落实到纸面上的却仍嫌较窄,如内地和香港之间经过多年努力才在2016年底最终就跨域取证问题达成协议,而根据两地2008年达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,区际民商事判决的承认和执行的对象目前仅限于“具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决”,而将包括离婚判决大量其他的民商事判决排除在外,不仅没有缓解区际平行诉讼等现象,反而在一定程度上起到了逆向选择的反作用[11]。统计数据显示,2008—2014年间内地法院受理的申请认可香港法院民商事判决的案件仅区区6件[12],与同一时期内地法院年均上万件的涉案民商事案件受理量完全不成比例。这不能不说跟官方安排的适用范围过窄有很大关系。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》则仅仅是一个初步的框架协议,尚需要制度完善补充。内地与澳门之间的相关安排虽然相对全面,但也未达到较理想的程度[13]。

此外,两岸四地之间的司法协助协商进程较不平衡,已有的成果主要存在于内地与港澳台之间,这固然体现了内地法域的主体性和中心性,但其他三个法域之间在司法协助问题上的滞后也在事实上造成了一种“跛脚效应”,与两岸四地之间区域经济一体化的发展趋势不相符合。例如,香港和澳门两个特别行政区均实行资本主义制度,地理上毗邻,经济、人员往来密切,均已同内地签订了系列司法协助安排,也有请求对方进行司法协助的实际需要,本可以更容易就区际司法协助问题进行协商,但事实却是两地虽然在回归之初订立有一些刑事和经贸方面的协议,但在区际民商事司法协助问题上却直到2013年才在仲裁裁决的承认和执行方面率先破题[14]。

2.2 部分领域双边协商进展缓慢,支撑制度配套不足

两岸四地虽然同属一国,但分属不同法系,法律差异较大,从“双边协商”到“分别进行”的进程往往较为缓慢。内地以最高人民法院颁布司法解释方式要求各地方法院执行;澳门以行政长官命令方式在《澳门特别行政区公报》上公布“与全国其它地区的司法机关签订的司法互助协议”①参见《澳门特别行政区第3/1999号法律:法规的公布与格式》第五条第(三)项及第六条第(一)项。;香港通过启动立法程序制定或修改相关域内规则去执行安排的内容;台湾方面则视协议内容是否涉及“法律之修正或应为法律定之”的事项,如果涉及则需送交立法机构审议,如不涉及则视为行政命令,仅需送交立法机构备案[15]。内地与澳门对区际司法协助安排的施行程序安排较为简单,但香港和台湾的施行程序则相对复杂,有时甚至旷日持久。例如,香港特别行政区政府早在2002年3月25日就内地与香港相互执行商事判决的问题发布了一份“建议安排”向香港各界征询意见,但该安排直到2006年才由两地通过艰苦谈判达成,而香港立法会直到2008年才完成执行该安排的主要法律——《内地判决(交互强制执行)条例》的立法工作[16]。而后续支撑配套制度不足则更是严重制约了对诸司法协助安排实施效果的评估改进。特别是有关区际司法协助相关数据的公开渠道较少,也制约了两岸四地学界对该问题进行研究和交流。

2.3 官方委托途径通达周期较长、效率较低

虽然现有的司法协助安排对协助期限也有一定要求,但总体上对各法域提供相关协助的具体程序、完成期限和反馈渠道等规定不明,而将这一问题留待“各自执行”中去“各自掌握”,但实际实施状况却往往差强人意。以送达为例。内地与港澳的送达安排均要求通过法院途径委托送达时需要经由指定法院转递,“从而使得司法文书送达问题长时间处于一种不确定的状态,影响了审理案件的效率”[17]。有法院也坦承在实践中较少采取区际司法协助安排中的委托送达方式[18]。而送达的成功率也不容乐观。据统计,1999—2003年底,内地法院共委托香港高等法院送达司法文书2500余件,成功率为45%;香港高等法院委托内地法院送达司法文书300余件,成功率也仅为51%[19]。为了扭转这一局面,内地不得不在2009年发布了《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》,试图通过此类“补丁程序”解决区际民商事案件的送达难问题,但也因此引发了学者对于另起炉灶架空双边协商机制的担忧[20]。

2.4 官方层面的互信仍有待加强

虽然两岸四地共处于一个中国之中且对加强区际司法协助的必要性具有共识,但由于社会制度和法律文化等方面的差异,各方对区际司法协助具体步骤和方式有一定分歧比较正常。但这种分歧在一定程度上确实影响到了我国区际司法协助的效能,区际司法协助设置的条件和门槛甚至比国际条约中的还要高。如在民商事判决的承认和执行问题上,内地法院判决的终局性和公正性问题至今仍然不时困扰着香港法院[21]。而根据台湾“两岸人民关系条例”第74条规定,经台湾地区法院裁定认可的大陆地区民商事确定裁判,以给付为内容者,“得为执行名义”。大陆判决在台湾须经裁定认可方具执行力,但外国法院或港澳特区作成的民商事判决采行“自动承认制”,原则上不待台湾法院承认裁决,只要符合承认要件,就自动发生承认的效力。而台湾“最高法院”2007年就上诉人台湾长荣公司和被上诉人浙纺公司一案作出的终审判决认为,该“执行名义”不能与终局性同日而语,为两岸司法协助议题投下了一颗“震撼弹”,被两地学者批评为“错误”和“倒退”[22]。

3

在目前我国区际司法协助双边协商安排已初具规模的情况下,有必要对其实效进行检讨评估,以期能够为下一阶段的制度更新和完善奠定基础。而前述的官方(半官方)双边协商模式的各种短板和盲点在短期内仍难以取得质的突破,与区际民商事交往蓬勃发展的态势和区际市民社会的内在要求并不相称,在此背景下对模式本身的反思和创新就显得尤为必要。

反思和创新的策略无外乎来自两个路径:一是在官方层面继续进行协商,不断完善区际司法协助安排的规则结构,通过制定“补丁程序”填补制度缺漏。但这一路径面临着官方政治和法律资源的相对有限性与不断增长的区际民商事交往需求之间的矛盾关系,当下我国区际司法协助中诸多问题正是由这一矛盾关系所致。二是在官方层面之外寻找新的制度“增长点”,在区际司法协助的实践中去发现规则。正如两个世纪之前历史法学派巨擘萨维尼所言,“法律不是那种立法者以专断刻意的方式制定的东西,而是那些内在的默默起作用的力量的产物,它深深植根于一个民族的历史之中,真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’。”[23]哈耶克则从规则的发生学原理出发,认为“法律先于立法”“大部分的法律规则都不是人为制定的”,法律是被发现而不是被制定的[24]。近年来内地法学界所热烈探讨的“民间法”概念也大抵由此而来,试图藉此突破单一“国家法”范式对法学研究视野的束缚。

而我国的区际司法协助的发展演进即是对法律与立法、国家法与民间法界分的一个绝好例释。内地与港澳台同宗同源,即便是在政治隔绝时期,两岸四地间的民商事交往也并未完全停摆,区际市民社会一直处于缓慢但持续的发育成熟之中。即使在“前双边协商时代”,跨域民商事案件也并未因为区际司法协助安排的缺席而成为完全无法审理的禁区。事实上,各法域的司法者、律师等法律人及民商事交流的实际参与者在实践中发展出了一套自成体系的替代性制度安排去解决区际送达、取证和法律查明等司法协助的难题:

3.1 区际送达

在港澳回归以前,它们与内地之间法律文书的送达除了依照国际条约等官方途径以外,有不少是通过当事人及其亲友、律师或民间团体等非官方主体完成送达的[25]。大陆与台湾之间的送达也存在类似的情况。在1984年作出的《关于如何给在台湾的当事人送达法律文书问题的批复》中,最高人民法院就认可了由原告直接向台湾当事人送达或转告法律文书的做法①参见《最高人民法院关于如何给在台湾的当事人送达法律文书的批复》(84民他字第10号)。。在1990年广受两岸民众关注的“林贤顺与陈雪贞离婚案”中,受理此案的石家庄市中级人民法院请来大陆探亲的原告亲属将诉状副本转交给在台湾的被告,从而使案件审理程序得以顺利进行[26]。此外,在实践中还有内地法院通过被告公司员工、海协会、海基会及两岸公证员协会等机构转递的[27]。

在港澳回归乃至送达安排签订之后,此类民间途径送达方式仍被内地法院在实践中继续采用,用以克服官方途径程序冗沓所致区际民商事案件的送达难问题[28]。2008年深圳市中级人民法院发布《关于涉外民事诉讼文书送达的若干意见》,对通过民间途径向港澳地区当事人送达予以明确认可:“向住所地在香港、澳门地区的受送达人送达诉讼文书,可由当事人委托中国法律服务(香港)有限公司或者中国法律服务(澳门)公司送达,中国法律服务(香港)有限公司或者中国法律服务(澳门)公司提供的送达证明,经审查认为能够证明相关送达行为的,可予认可。”[29]上海浦东新区法院更进一步,将“适当认可当事人送达”作为司法实践的经验总结加以推广,即“突破送达仅是法院职责的传统观点,有条件地认可当事人送达的效力,即对于当事人之间传送司法文书、能够证明送达成功的,认定为送达有效。”[30]民间途径送达也因其迅捷性而受到了当事人青睐。在一起涉港执行案件中,内地当事人主动提请山东省高级人民法院通过中国法律服务(香港)有限公司向香港当事人送达相关法律文书,结果在一周内即完成送达,为顺利完成执行赢得了宝贵时间。

3.2 区际取证

取证制度与各法域的诉讼模式架构密切相关。辩论主义诉讼模式通常认为取证系当事人的责任,职权主义模式则强调法院主动取证的职责。虽然随着内地审判模式改革的推进,内地与港澳台间的差异正逐步缩小,但诉讼模式的影响依然不可忽视。内地大陆与澳门、台湾已分别于2001和2009就取证协助达成安排,但内地与香港之间的取证安排至2016年底才姗姗来迟。人们普遍认为个中原因在于与澳门、台湾相比,香港与内地分属不同法系,两地证据法的冲突更大[31]。这一推断也为官方表态从侧面印证。时任香港特别行政区律政司司长梁爱诗表示:“基于两地证据法的差异,我们希望先从其他司法互助取得经验,然后再进行商讨(两地取证)安排。”[32]

在内地与香港达成取证安排之前,尽管香港《证据条例》和《高等法院规则》规定香港高等法院可以接受外地法院取证协助的请求,但实践中鲜有内地法院据此提出请求[33],而大多根据以下途径获取在香港的证据:(1)当事人自行取证,包括要求香港当事人亲自到庭举证质证,或在其举证后由有关部门进行鉴定并由法院认定。如果有关当事人不愿返回内地作证,内地法院甚至还需要通过其在内地的亲友劝说其回来作证[34]。(2)由诉讼代理人取证。由律师代理取证主要有两种方式:一是委托与内地涉外律师事务所有业务关系的香港律师代为调查取证;二是由当事人为其律师购买旅游票以私人的身份到香港取证。(3)当事人委托内地驻香港机构或香港本地群众团体甚至私人侦探社等代为取证[35]。(4)司法人员以私人身份赴港取证。内地法院在审理涉港案件时对其中特别重大或情况紧急的案件往往委派法院工作人员以经商、旅游、探亲等名义赴港取证。(5)通过内地委托的公证人办理公证事宜。

香港法律对于如何在内地取证无特别规定,实践中香港法院对于需要内地调查取证的案件,往往通过当事人及其律师进行,或者由当事人及其律师亲自来内地,或者委托内地律师代为取证[36]。在两地取证安排生效后,过去实践中行之有效的民间取证途径依然可以继续发挥对正式安排的补充作用。与正式安排的程序相比,民间取证途径具有灵活、高效的优点,实践中往往更受法院青睐。事实上,最高人民法院也正是以这种务实态度对待《安排》的实施。在印发《澳门取证安排》时,最高人民法院指出,该《安排》发布后,法律或司法解释规定的原有其他送达方式仍可沿用,应首先适用两个《安排》规定以外的更便捷的方式[37]。

大陆与台湾在民商事案件取证方面的协助同样非常侧重民间途径。台湾1992年的“两岸人民关系条例”第八条规定,“应于大陆地区送达司法文书或为必要之调查者,司法机关得嘱托或委托第四条之机构或民间团体为之”。这一规定最终也为2009年的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》所借鉴发展。1993年“汪辜会谈”达成的《两岸公证书使用查证协议》,规定两岸在公证书副本的寄送、查证方面通过公证员协会、海协会和海基会等团体进行协助。

3.3 外域法的查明

外域法的查明是准确适用外域法前提。无论是将外域法定性为“法律”“事实”还是“特殊事实”,内地和香港、澳门、台湾在实践中均采用包括当事人自主查明和法官依职权查明在内的多种途径去查明外域法。大陆和台湾的法律俱用中文,港、澳回归后其制定法几乎都有中文译本,这为两岸四地法院查明外域法创造了良好的外在条件。但实践中,法院却往往由于案件量大、外域法的查明方法及查明责任不明确等原因轻易作出“外域法不能查明”的结论,转而适用本地法[38]。

法律资料查明是国际司法协助的内容之一。在我国与其他国家签订国际民商事司法协助协定中,大部分都包含有互相应对方请求提供本国法律资料的条款。例如,1987年《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第二十七和二十八条规定,缔约一方应当根据请求向另一方提供本国的法律、法规、习惯法和司法实践的相关资料,并对提供的程序和方式作了规定。但类似条款在我国目前的区际司法协助安排中十分罕见,只有《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》提及“最高人民法院和澳门特别行政区终审法院应当相互提供相关法律资料”,但对具体程序和方式却一直未见下文①实践中,珠海市中级人民法院采用过“发出函件向澳门地区法院或者法律机构进行咨询”的方式查明澳门法,也有法官在个案中“通过电话、邮件与澳门中级法院法官讨论法律适用问题”。[39]。

官方协助方式的缺位迫使各法域的法院求诸民间途径查明外域法,如最高人民法院2005年印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》将查明外国(域)法的责任主要由当事人承担,并不厌其烦地建议“当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例,亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。”香港法中相当一部分规则包含在用英文写就的判例中,对查明提出了一定的挑战。实践中内地珠海市中级人民法院要求当事人提交法律意见书并对其发表意见,最后根据法律意见书的内容作出判决[40],但也有法院对当事人提交的法律意见书不予认可。深圳市试水通过建立非营利性民办非企业机构来建立香港法律查明机制,试图以民间资源补充官方途径之不足②尽管这一平台出具香港法证据的方式、程序及证明力仍有待明确,但对我国破解区际法律查明难题倒是一个有益的尝试。。而香港法院在查明外域法时非常倚重当事人提交的专家证据[41]。台湾地区法院在实践中也经常使用民间渠道,通过嘱托“海基会”查明大陆法律,其“最高法院”的相关判决也表明,此时海基会可能转请海协会查明[42]。

4

综上,除了判决的承认和执行因直接涉及司法权的行使而没有民间途径的作用空间外,我国两岸四地民商事司法协助无论是在历史上还是在现实中都存在着或显性或隐性的民间因素。而在当双边协商模式遭遇瓶颈在一定程度上陷入困境之时,各法域的行动者们又不约而同地诉诸民间途径寻求新的制度生长点。可以说,民间途径作为在立法空白和缝隙里生长出的规则,体现了两岸四地人民的实践智慧,对官方的双边协商具有补充、替代和助推作用,是我国区际司法新常态中制度创新和模式升级的重要资源:

首先,当官方协议或立法缺位时,民间参与几乎是开展两岸四地民商事司法协助唯一可行的通道,用以解决正式制度供给不足司法实践造成的障碍,起到了补充官方路径空白的功效。这一状况在“前双边协商”时代尤为普遍,为区际民商事交往的运转提供了宝贵的润滑剂。只要是在不逾越各法域立法所设置的禁止性规定的前提下,对于民间途径的补充作用应予充分肯定。

其次,当官方途径运行不畅时,民间途径又往往在事实上成为两岸四地民商事司法协助可选的替代性机制,如前述的有关区际送达的实践。笔者认为,对此应根据具体情况审慎分析对待,不宜一概地肯定,因为在官方正式制度业已存在的情况下,因为其适用上的不便而轻易弃之不用,必然损及规则的权威性,也会损及对双边协商至关重要的互信。当官方途径运行不畅时,优先选项应当是及时对其不足之处进行完善更新,而这又依赖于对两岸四地的双边协商机制进行完善更新,以便能及时回应实践中出现的问题。

再次,在另一方面,两岸四地民商事司法协助中民间途径的存在在一定程度上构成了对官方路径的“制度竞争”,助推着官方路径的完善更新。我国各法域间的双边协商应容忍甚至积极吸纳司法实践中行之效的民间协助行为,构筑官民互补的区际民商事司法协助模式的新常态。

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责任编辑 赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.08.020

D923

A

1004-0544(2017)08-0104-07

广东省哲学社会科学“十二五”规划项目(GD13YFX02);司法部国家法治与法学理论研究项目(13SFB3038)。

江保国(1979-),男,安徽全椒人,法学博士,华南农业大学人文与法学学院副教授。

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