王万华

摘要：修改《政府信息公开条例》要处理好《政府信息公开条例》与其他行政公开立法的分工，重大行政决策过程公开、行政执法公开等为行政行为中的公开机制，可在行政程序立法中予以规定。修法应当回归《政府信息公开条例》作为权利法的法律属性，实现知情权法定，确立公开原則，扩展公开范围，取消限制公民知情权实现的相关机制。修法还应回应互联网时代对开放政府数据提出的立法需求，完善政府数据开放的內部与外部机制。

关键词：政府信息公开 开放政府 数据开放 知情权

中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0016-12

《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）自2008年开始实施，对推动我国公开政府建设进程发挥了重要作用，但《条例》实施迄今未满十年，其修订工作已经启动，这在我国立法工作中并不多见，侧面反映《条例》本身存在较大问题。如《条例》实施以来大量政府信息公开争议集中在公开范围领域，突显《条例》没有明确规定政府信息以公开为原则、不公开为例外造成可公开信息范围模糊不清，实为立法之重大缺陷。再如由于依申请公开程序的规定较为原则、简单，未能应对实践中复杂的政府信息公开申请问题。面对一些地方出现的申请人申请获取大量政府信息，申请人向同一行政机关申请数百份不同政府信息等现象，山行政机关答复此类申请面临制度供给不足。申请人在申请得不到处理之后，通常会申请行政复议和提起行政诉讼，给行政机关和法院带来很大压力，引发行政机关与法院的担忧与抗拒。

修法要解决《条例》在实施中存在的诸多问题，对此并无争议，但是修订《条例》是否需要对全面推进政务公开和互联网+行动计划与国家大数据战略的实施等对行政公开提出的新要求一并予以考虑，则存在争议。修法的内容定位目前有两种观点：一种观点认为，修法在解决《条例》实施中具体问题同时，还应当回应移动互联网时代的需求，在“四个全面”战略布局中推动政务公开制度顺势迈上新台阶，打造升级版政务公开制度。在公开内容方面，除政府信息公开以外，升级版政务公开制度要尝试推进诸如决策会议公开、政府数据开放、电子参与、执法过程公开、政府绩效公开、专家咨询论证意见与过程公开等，以丰富公开的内容与形式；另一种观点认为，修法应针对《条例》实施中的具体状况与具体问题，作出契合当前社会发展阶段的修改，同时可通过行政政策等方式推动政府信息公开工作，“如果将作为政府专门公共服务的信息公开、作为行政程序一个环节的信息公开、作为行政处罚手段的信息公开、信息公开法所特别规定的信息公开等不作区分，全盘纳入专门的信息公开范畴，可能混淆不同的法律要求，影响甚至阻碍相关工作。”

两种修法内容定位之间并无根本分歧，區别在于升级版政务公开制度力求修法时全面回应中央关于政务公开新定位和互联网时代对政务公开的新要求，在新《条例》中全面规定行政公开制度。完善的政府信息公开制度是开放政府的制度基础，面对新的公开立法需求，修法不能仅拘泥于就事论事解决《条例》适用中的具体问题，还需要为公开政府向开放政府迈进提供制度保障，但是，《条例》仅为政府信息公开立法，并非行政公开立法，修法不应将《条例》扩展为行政公开立法。笔者拟以开放政府之建设为目的，对修订《条例》的内容定位展开探讨。

一、修法需处理好《条例》与其他行政公开立法的分工

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》）在全面推进依法治国战略之下提出全面推进政务公开的要求，互联网与大数据时代的到来在世界范围兴起公开政府向开放政府迈进，时代的发展对行政公开立法提出了新的要求，修订《条例》当如何回应新的行政公开立法要求？要否在修订《条例》时一并予以考虑作出规定？对此，应基于《条例》为调整政府信息公开事项的法律这一基本定位，处理好《条例》与其他行政公开立法的分工，对新的行政公开立法要求进行分类处理，由不同的行政公开立法予以回应。

（一）《条例》与其他公开立法共同构成行政公开立法体系

公开原则是现代行政程序法的基本原则，我国虽尚未制定《行政程序法》，但在《行政处罚法》《行政许可法》等行政立法中都已规定公开原则。公开作为程序正当的要求之一为2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》所规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私以外，应当公开。”公开原则贯穿行政权力运行始终，涵盖行政行为依据、过程、结果等诸多事项的公开，其要求形成种类繁多的行政公开制度。不同类型的行政公开制度在公开对象、公开目的、公开阶段、公开内容等方面均存在差异。如阅览卷宗制度作为行政执法过程中的一项主观信息公开制度，公开对象仅为执法当事人，公开内容为执法卷宗，公开目的是保障当事人通过阅览卷宗与执法机关调查人员之间实现武器平等，更好为自己进行陈述、申辩，公开阶段必须是在执法决定作出之前，以让当事人通过陈述申辩影响最终执法决定。再如重大行政决策方案草案在征求公众意见阶段向公众公开，公开对象是公众，公开内容是决策方案草案及其说明、公众提交意见的途径、方式、期限等，公开目的是实现公众对重大行政决策的有效参与，公开时间为重大行政决策作出之前。政府信息公开制度作为客观信息公开制度其公开对象是不特定公民、法人和其他组织，公开内容是政府保管和持有的信息，公开目的是满足公众对政府信息知情的权利，公开时间为政府信息已经完整形成之后。

由于不同类型行政公开制度存在诸多差异，行政公开制度通常分散在不同法律中予以规定，形成行政公开立法体系。行政公开立法体系的分工通常为：行政行为过程中的行为公开在行政程序法中规定，包括行政程序法典和分散单行行政程序立法，如阅览卷宗一般规定在行政程序法或者行政执法程序立法中，我国台湾地区“行政程序法”第46条即规定了当事人申请阅览卷宗制度；静态的信息公开，不依托行政行为，且由于其涉及的内容较多，一般规定在行政程序法之外的专门信息公开立法中。对此，我国台湾地区“行政程序法”第44条“资讯公开原则”第1款规定：“行政机关持有及保管之资讯，以公开为原则，限制为例外。其公开及限制，除本法规定者外，另以法律定之。”⑤美国规章制定中的公开机制如规章草案在《联邦登记》上公开规定在1946年的《联邦行政程序法》中，调整政府信息政策的法律则由四部一般性法律和散见于具体信息类型的其他法律组成。四部一般性法律是：《信息自由法》《隐私法》《阳光下的政府法》《联邦咨询委员会法》。《信息自由法》规定了政府信息公开的一般制度；《隐私法》的立法取向是对公开进行限制以保护个人隐私，同时也规定了对记录相关个人的强制公开；《阳光下的政府法》仅调整合议制机构的会议公开，《联邦咨询委员会法》调整咨询委员会的文件和会议的公开等事项。日本的开放政府立法则包括《信息公开法》《行政程序法》《行政复议法》《民事诉讼法》《个人信息保护法》等一系列立法，建构了客观信息公开制度和主观信息公开制度。

（二）处理好《条例》与其他公开立法之间回应新的公开立法要求的分工

信息公开立法作为行政公开立法体系的基本立法，在行政公开立法体系中最为重要，然而，《条例》有其调整对象，不能也不適宜替代其他公开立法。回应全面推进政务公开提出的新的立法要求，需要分类处理，由不同的公开立法分别规定。《依法治国决定》提出全面推进政务公开，坚持以公开为常态、不公开为例外原则，推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开五项内容，这些要求在《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》（以下简称《实施纲要》）中进一步得到重申。中办、国办2016年2月联合发布《关于全面推进政务公开工作的意见》，对五大公开的内容与要求逐项进行解读。五大公开内容涉及行政的方方面面：以行政流程为标准，公开要求涵盖行政行为的依据、过程、结果的公开；以行政的主体关系为标准，公开要求涵盖外部管理信息和内部管理信息；以行政职能为标准，公开要求涵盖管理职能与服务职能；以公开制度的功能为标准，公开要求涵盖静态的信息公开与动态的以公开促进民主参与。五大公开内容既包含完善公开机制推进行政民主如决策公开的目的，亦旨在完善公开机制推动政府信息向社会开放以降低企业经济活动成本，减轻人们的社会生活负担，激发企业创新，让公众有效参与公共事务治理，应当说后一立法目的之实现对提出实施互联网+行动计划和国家大数据战略的中国而言，更为重要。这一点在《关于全面推进政务公开工作的意见》中再次得到重申与印证，“推动简政放权、放管结合、优化服务改革，激发市场活力和社会创造力”成为当前推进政务公开的直接目的。

在全面推进政务公开目标实现机制方面，《依法治国决定》《实施纲要》《关于全面推进政务公开工作的意见》采用了分层要求、突出重点的规定方式。分层要求包括原则、制度、保障机制和能力提升三个层面的要求。突出重点指重点推进财政预决算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开，这些信息根据《条例》本已属于应当主动公开的政府信息，在工作层面予以贯彻落实即可，非为修法要解决的问题。

1.原则层面。《依法治国决定》提出坚持以公开为常态、不公开为例外，《关于全面推进政务公开工作的意见》开篇点明“公开透明是法治政府的基本特征”。公开原则如能在行政程序法中予以规定最为理想，然而行政程序法立法目前看起来遥遥无期，可以在修订《条例》时先在政府信息公开这一领域确立政府信息以公开为原则、不公开为例外。

2.制度层面。《依法治国决定》要求推行行政执法公示制度、重大行政决策过程公开制度。《实施纲要》进一步要求“完善政府信息公开制度，拓宽政府信息公开渠道，进一步明确政府信息公开范围和内容，逐步试行专家信息和论证意见公开”，这是对完善《条例》的直接要求，应当在修订《条例》时予以体现。而行政执法公示制度、重大行政决策过程公开制度、专家信息和论证意见公开等，并不适合在《条例》中规定，更适合在行政执法程序立法和重大行政决策程序立法中予以规定。因为这些公开机制依托某一类型行政行为而发生，属于行为公开范畴，制度设置目的不同于政府信息公开立法中仅满足公众对信息知情的权利，将重大行政决策过程公开既有监督政府合法决策的目的，也是为了公众能够有效参与重大决策。此外，行政行为中的公开机制与政府信息公开之间有时会存在冲突，如过程性信息在政府信息公开立法中一般为免除公开的信息，但在重大行政决策活动中，过程公开是民主决策的重要体现，因而，如果将决策公开等行为中的公开机制规定在以信息公开为调整对象的《条例》中，并不适合。

3.保障机制和公开能力提升方面。《依法治国决定》要求加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设，《实施纲要》进一步要求提高政务公开信息化、集中化水平。平台建设与政府信息公开的上游活动信息采集的规范化、标准化相关，可以在修订《条例》时予以规范。

二、修法当以知情权为基础实现有限公开向充分公开转型

开放政府的概念并非开放数据运动兴起之后才提出的，政府信息能够为民众周知的政府即具有开放政府之品质，中外都有学者在公开政府与开放政府等同意义上使用开放政府这一概念。在开放数据运动兴起之后出现的公开政府向开放政府迈进这一现象描述中，开放政府不再等同于公开政府，而是公开政府的发展版本，在周汉华教授使用的政务公开1.0版本、2.0版本、3.0版本分析框架中，2.0版本的政务公开制度服务于公开政府，3.0版本的政务公开制度服务于开放政府。在新的分析框架之下，开放政府为公开政府的更高发展阶段，“升级版政务公开制度建立在2.0版本制度基础之上，两者是相互递进的关系”。政府因公开而具有开放品质，政府开放程度取决于政府行为和信息的可公开程度，政府信息公开制度因而构成开放政府的基础与基石。但是，《条例》所体现的有限公开思路使得开放政府的递进缺乏厚重之基石，修法的首要任务即是要将有限公开转型为充分公开，为开放政府之建设完善制度基础。要实现这一目标，就不能仅满足于解决行政机关在政府信息公开工作中遇到的实际问题，而需突破现有立法框架，摆脱《条例》过强的政策属性，确立公民对政府信息享有知情权，回归《条例》作为信息自由立法所应具有的权利法的法律属性，以公民知情权的实现与保障为基础重构《条例》，确立信息公开原则，扩展公开范围，取消限制公民知情权实现的相关机制，完善依申请公开程序。

（一）修法应考虑实现知情权法定

联合国1946年第59（1）号决议中宣示：“信息自由是一项基本人权，也是联合国所追求的所有自由的基石”。知情权作为一项独立的权利类型得以确立的社会基础在于行政民主的发展和人民在信息时代对信息的需求，政务公开制度在我国的发展历程亦体现了这一发展规律，社会主义民主政治建设与信息时代的到来共同推动了政府信息公开进程。四遗憾的是，《条例》制定之时没有充分回应业已普遍存在的公众对政府信息知悉的利益诉求，适时将之提升为法定权利予以保障，而是采用了折衷处理办法，仅在第1条规定“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”。根据该条规定，公民、法人和其他组织获得政府信息的法律基础并非其对政府信息享有的知情权，公民能获取哪些政府信息取决于立法关于可公开信息范围的框定，且在依申请获得政府信息时要受制于《条例》第13条规定的“根据自身生产、生活、科研的特殊需要，申请获取相关政府信息”。《条例》因而虽为行政法规，属于法的范畴，却带有很强的政策色彩，法律属性较弱，相应地，政府信息公开之广度与深度均呈现出政府自我调节分阶段向社会输出政府信息的特点，国办定期发布年度政府信息公开工作要点，指导各级行政机关掌握年度应当重点公开的政府信息类型。

人民主权原则之下政府信息为全民所有，人民对政府信息享有知情的权利，既为人民监督政府所需，亦为人民使用政府信息所要，原则上所有政府信息都应向人民公开，这是信息自由立法的预设前提。知情权在《条例》中的缺位使得政府信息公開制度绕开了这一预设前提，作为政府信息公开两大核心制度的公开范围与公开程序均出现不利于申请人知情权实现的情形。《条例》关于公开范围的规定边界非常模糊，形成事实上的有限公开，无尽争议由此而生；《条例》关于公开程序的规定与域外立法相比较，依申请公开程序没有能够独立成章，其规定也十分简单、粗糙，政府信息公开申请的处理在实践中显得相当格式化、简单化，公民申请获得政府信息面临很多实际困难。《条例》对知情权保障之不足，在作为权利救济渠道的行政复议与行政诉讼中爆发。《条例》实施后，政府信息公开申请数量持续增长，与之相伴随的是政府信息公开复议案件和行政诉讼案件也出现持续激增的现象，突显知情权的缺位与业已存在的公民知悉政府信息的强烈利益诉求之间所存在的内在激烈冲突与矛盾。《条例》开启了政府信息公开的大门，击破了行政权力封闭运行的传统外壳，却又半遮半掩，虽肯定要保障公民依法获得政府信息，却又没有完善公民获得政府信息所依之法，公民可获得的政府信息边界因而模糊不清。《条例》实施之后，国务院办公厅于2010年发布的《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中将内部管理信息与过程性信息排除在政府信息范围之外，如何界定内部信息与过程性信息，内部信息与过程性信息是否都不公开，又成为司法与理论研究中的热点问题。立法之后的行政政策不仅未能对立法进行释明，反而加剧了问题的复杂性，侧面反映立法者与主要执行者在公开与不公开之间的疑虑与摇摆，公开背后各种利益的平衡考验着行政机关的治理能力。立法本身的模糊性加上行政政策未能及时跟进释明，实施层面不可避免使得担心公开之后可能面临追责的经办人员更倾向于选择不予公开政府信息，其结果是申请人的申请得不到满足，争议由此而生，并流向行政复议和行政诉讼系统中。知情权之缺位及权利保障之不足是《条例》实施中诸多问题产生的根源，因而修法不能仅立足于解决法律适用的具体问题，需要回归信息自由立法之权利法本源，确立公民对政府信息享有的知情权，以公民知情权的实现与保障为基础重构政府信息公开制度，方能从根本上解决问题。

由于《条例》实施过程中出现信息公开数量持续快速增长和政府信息公开复议诉讼案件持续快速增长的双增长势头，给行政机关和法院都带来很大压力，修法过程中出现将公开步子放得慢一点的呼声，这是修法需要特别注意的。《条例》极大改变了行政权力封闭运行的传统运行方式，行政基于独占信息而具有的优越地位在逐步被侵蚀，对于行政机关而言，必将面临很多挑战与不适。信息保存历史上不规范不完整、公开人员人手不够、信息申请数量增长快、部分申请人申请公开政府信息量过大等诸多现实问题加剧了政府信息公开申请应对的难度。面对《条例》实施给行政机关带来的诸多挑战，修法应当坚持加强知情权保障的立法取向，不能走回头路，弱化公开力度。对行政机关面临的困难与问题，需要通过多种渠道解决，包括完善依申请公开制度，工作中加强信息公开工作的人员、财政保障，规范行政机关信息收集、保管工作机制等。

（二）修法应当明确政府信息以公开为原则、不公开为例外

政府信息以公开为原则为域外信息自由立法所普遍遵循，此为信息公开制度的基石。《条例》出台之前，部分地方政府信息公开立法中已明确规定政府信息以公开为原则、不公开为例外，如《广州市政府信息公开规定》《湖北省政府信息公开规定》《河北省政府信息公开规定》《海南省政府信息公开办法》《辽宁省政府信息公开规定》《武汉市政府信息公开规定》《郑州市政府信息公开规定》《宁波市政府信息公开规定》等。然而，面对立法之时学界提出的确立政府信息以公开为原则的呼吁，地方立法已然先行先试，《条例》并没有在条文中作出明确规定。

政府信息海量存在，涵盖行政管理的各个部门，形成于行政管理的不同阶段，涵盖行政的外部管理与内部管理，公开原则的缺失造成豁免公开信息之外的其他政府信息是否都属于公开范围，并不明晰，进而一系列机制逐步蚕食了可公开的政府信息的范围，形成事实上的有限公开：

第一，《条例》穷尽列举主动公开政府信息的范围。根据《条例》规定，公开政府信息的方式分为主动公开和依申请公开，应当主动公开的政府信息的范围由《条例》第9条至第12条作出列举规定，这四个条文都没有兜底条款，而是采用了穷尽列举类型的方式，由于《条例》所列举的信息范围仅为海量政府信息之一部分，其带来的问题是限制住了主动公开的政府信息范围。

第二，《条例》第13条规定的三需要条款控制依申请方式中可公开的政府信息。依申请公开方式中，申请人可获得的政府信息要具备“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”这一条件。陆红霞案件中法院就适用该条款对陆红霞申请信息公开的行为及提起行政诉讼的行为进行规制。

第三，《条例》第8条“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”作为总则性质的条款成为化解公开范围的终结条款，这一条款具有终结第9条至第12条可主动公开信息范围和第13条规定的依申请可公开政府信息的效力，即使政府信息根据前述条款属于可以公开的信息范围，行政机关还可根据三安全一稳定条款决定政府信息不予公开。

公开原则的缺失与诸多机制一起形成了《条例》有限公开的基本格局。可公开政府信息范围直接决定政府开放程度，政府信息以公开为原则、不公开为例外是政府信息得以充分公开的基本保障，《条例》在实现权利法的法律属性回归基础上，还需要明确规定政府信息以公开为原则、不公开为例外，为开放政府建构充分公开的制度基础。目前修法确立此项原则的条件已经成熟：首先，《依法治国决定》中明确提出：坚持以公开为常态、不公开为例外原则，这一要求在《实施纲要》中得到重申。两份中央文件为修法奠定政策基础。其次，学界在《条例》制定之时就有此呼吁，修法之探讨亦对此问题无争议，确立这一原则早已形成理论共识。再次，《条例》实施八年来，行政机关对政府信息公开工作逐步由不熟悉转化为日常工作，已经普遍建立起正常开展政府信息公开工作的工作机制，《条例》实施八年自身为修法扩大公开范围积累了经验与条件。最后，司法为完善政府信息公开范围和公开程序创造了条件。大量政府信息公开争议流向行政诉讼渠道寻求解决，尽管政府信息公开案件的司法裁判总体而言尚存在不少问题，但是法院通过发布典型案例、指导案例等方式逐步将《条例》实施中不清晰、存在争议的一些问题予以明确，有利于修法更好确定免予公开的例外情形和完善依申请公开程序。如最高人民法院2014年9月12日发布的政府信息公开十大案例中多数案例与公开范围有关，包括刑事案件信息能否公开，内部信息、过程性信息如何认定及能否公开，商业秘密、个人隐私如何认定，历史信息、档案信息能否公开等。

（三）明确不予公开的政府信息范围

一定意义上公开原则不是通过明确需要公开的政府信息范围，而是通过明确不予公开的例外情形来实现的。不公开的例外情形越宽泛，公民知情权的实现程度就越低，因而，要实现公开原则，还需明确不予公开的政府信息范围，同时删除《条例》限制公民知情权实现的相关机制。

确立公开原则之后，明确列举不予公开的政府信息是域外立法通常采用的立法技术，如美国《信息自由法》列举了国家安全等九项豁免条款，苏格兰《信息自由法》明确列举不予公开的情形多达十七项。《条例》列举的豁免条款仅包括国家秘密、商业秘密和个人隐私，《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》中进一步将内部管理信息与过程性信息排除在公开范围之外。实践中，公安机关办理刑事案件的相关信息、行政执法卷宗、行政处罚决定全文能否公开等是困扰行政机关的问题。国办文件将内部管理信息与过程性信息规定为“一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”是否符合《条例》规定存在很大争议，最高人民法院在2014年发布的政府信息公开十大案例的余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案中则坚持例外法定，强调“政府信息不公开是例外，例外情形应由法律法规明确规定”。

不予公开的例外情形需要对不同利益进行综合考量之后予以确定，是对公民知情权保障与其他利益保护进行平衡的结果，公开还是不公开实质为对何种利益的保护更为优先进行取舍，从域外立法来看，不予公开的情形有很多共性规定，可为我国修法借鉴。

第一，重新界定政府信息。《条例》关于政府信息的界定是信息能否公开的第一道关口，不属于政府信息范畴的信息自然不能适用《条例》予以公开。《条例》将政府信息限定为“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，该定义的问题在于以信息的形成来源界定政府信息，而没有将政府信息视为客观存在之物，造成实践中对履行职责进行狭义解释，其典型表现形态就是将企业制作提交给行政机关的信息排除在政府信息之外。政府信息依附于一定载体客观存在，为行政机关持有、保管，信息的形成方式与是否应当将之公开无关，将信息的形成方式与能否公开相勾连，必然会对可公开的政府信息形成限缩。修法应重新界定政府信息，不再使用“履行职责过程中制作或者获取”的限制，修改为行政机关保管或者持有的信息，同时明确信息载体的各种形式，包括文书、记录、图片、电子数据、音像等。

第二，保留国家秘密、商业秘密的规定。《条例》关于个人隐私部分的规定需要进一步完善。《条例》既没有明确个人隐私的内涵，也没有列举个人隐私的情形，而民法上关于个人隐私的规定也并不清晰，造成何为个人隐私的判断在实践中充满困惑，如获得最低生活保障人的姓名能否公开，贫穷是否构成其个人隐私？行政处罚当事人的姓名或者法人名称能否公开，被处罚记录是否构成个人的个人隐私？是否对法人名誉权形成损害？故有学者认为应舍弃个人隐私这样模糊、不具有操作性的表述，改为“与个人有关，公开后可能对其合法权益造成损害的信息”。

与“个人隐私”相关的是“个人信息”这一概念，有学者倾向于将之界定为从属关系，即个人资讯的核心部分为个人隐私，以此为中心逐渐向外扩展，离中心越远，其隐私性质越淡薄。在域外信息公开立法中，既有将个人信息与个人隐私等同的，如日本；亦有个人资讯范围大于个人隐私，属于个人隐私的个人信息不予公开，如我国台湾地区。个人隐私的修改可以考虑两种处理方案：第一种方案是用个人信息替代个人隐私，个人信息的公开将会对个人的名誉、安全造成损害的，不能公开，同时列举个人信息的常见情形。政府信息公开立法保护个人隐私的目的是防止个人因信息公开而遭受损害，个人信息相对于个人隐私更易判断，也更有利于保护因信息公开而受到不利影响的个人。有的个人信息虽不属于个人隐私，但是该信息的披露将给其人身安全等造成威胁，也不应公开。加拿大《信息获取法》第17条规定：政府机构的负责人可以拒绝公开任何可能因披露而对个人安全构成威胁的信息的记录。第二种方案是沿袭旧法，保留个人隐私的概念，列举常见的要保护的个人隐私的具体情形，加强其可操作性，包括个人姓名、身份证号码、家庭住址、收入情况、房产信息、家庭财产状况、个人身体健康状况等。美国《信息自由法》豁免条款之六采用“人事、医疗文件和其公开将构成对于个人隐私的明显无正当理由的侵犯的类似文件”的表述，既明确了特定信息因涉及个人隐私不能公开，同时明确了不予公开个人信息的标准。

第三，明確刑事侦查信息不属于公开范围，行政执法信息在特定情形下免予公开。公安机关具有行政机关与刑事案件侦查机关的双重性质，刑事案件侦查活动受《刑事诉讼法》调整，不属于《条例》的调整范围。行政执法信息要否应对执法当事人之外的人公开是一个非常复杂的问题，从监督行政机关执法和保障公众知情权的立场应当将执法信息向当事人之外公众公开，然而，这一机制很容易出现被申请人滥用的情形，需要立法者在公开与保障正常执法和证人保护等因素之间进行权衡。美国《信息自由法》豁免条款之七“执法记录”条款在实施中引发了违法者的滥用，国会在1986年对该条款作出重大修改，扩大了豁免条款七的范围而缩小了《信息自由法》的适用范围。我国实践中也有公民申请公开执法卷宗中的证人证言的问题，申请人已经知道调查中谁做了证人，进一步通过申请公开证据了解该证人的证言；有的申请人申请行政机关公开内部执法指南。这类信息是否向公众公开很难从这类信息的属性作出一般性规定，由行政机关根据具体情形就公开执法信息可能出现的不利与要保护的公开利益之间进行平衡是一种更好的选择。因此，可以在修法中明确不予公开执法信息的一些特别情形，如公开执法信息可能会影响正常执法的。

第四，内部信息豁免公开仅限于与行政机关人事管理相关等与其行使职责完全无关的信息。国办文件将内部管理信息排除在公开范围之外，其范围过于宽泛，法院在司法实践中采用严格解释内部管理信息的方式，将内部信息纳入公开范围。如在余穗珠诉三亚市国土环境资源局案中，法院认为该案涉及的《关于建设项目环评审批文件执法监察查验情况的函》和《关于行政许可事项执法监察查验情况的函》两份文件虽然形式表现为内部报告，实质仍是行政管理职能的延伸，不属于内部管理信息，应当公开。实践中，内部管理信息被进一步泛化为内部信息，机关负责人职责分工、行政首长工资、执法裁量基准等事项均被纳入内部信息范畴，不予公开。完整的行政行为由外部行为与内部行为共同构成，内部行为构成行政过程中必不可少的环节，如内部请示、报批等，内部信息不应完全划出信息公开范围，只有与行政机关行使职责完全无关的人事管理信息等才能免予公开。

第五，过程性信息。过程性信息免予公开是基于行政程序尚未终结，为更好保护行政人员自由发表意见，避免尚未成熟的信息引起不必要的社会不安和过激反应。如果行政程序已经终结，保护过程性信息的基础就已不存在，過程性信息就应当公开。实践中有的行政机关对过程性信息作宽泛理解，不管行政程序是否终结，只要是在最终决定作出之前形成的信息都因为过程性信息而不予公开。法院在姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案中法院对过程性信息作出狭义解释。@修改《条例》应将过程性信息纳入免予公开范围，同时应对过程性信息作出界定。

（四）废止限制公民知情权实现的相关机制，完善依申请公开程序

为保障属于公开范围的政府信息能够为公众和申请人知悉，还需要在修法时废止限制公民知情权实现的相关机制，包括：

1.删除《条例》第8条总则性质的三安全一稳定条款。三安全一稳定条款属总则性质条款，属于公开范围的信息，亦可因为违反该条款而不予公开，该条款的存在使得《条例》难以摆脱限制公开的嫌疑。然而，该条款在公开实践中并不好用，部分原因是国家秘密条款亦能解决该条款所要解决的问题，而国家秘密条款用起来更为方便；部分原因是行政机关如果不对为何公开会危及三安全一稳定说明理由，一旦诉到法院往往得不到法院的支持，而一旦说明理由，理由本身就会对三安全一稳定形成影响。所以，行政机关并不经常适用《条例》第8条的规定拒绝申请人的公开，更多选择适用国家秘密条款。

2.废止《条例》第14条关于依申请公开的三需要条款的限制。知情权的享有并不需要权利主体具备其他主体没有的特殊信息利益，因而三需要条款为申请人获得政府信息附加了特殊信息利益的规定不符合知情权的特性，应当废止。

3.完善依申请公开程序。三需要条款废止后还需要完善依申请公开程序跟进，使行政机关对政府信息公开申请的处理机制更加灵活，以应对复杂的政府信息公开申请，包括对公开大量政府信息申请的处理延长处理期限、引入收费机制等。

三、修法应考虑回应互联网时代开放政府数据的立法要求

人类于21世纪进入互联网与大数据时代，政府掌握海量信息，其开放程度越高，政府大数据所具有的潜在经济、社会价值释放程度就越高。2009年1月美国总统奥巴马签署《开放透明政府备忘录》，同年，美国数据用户网站Date.gov上线；2011年，美国、英国等八个国家联合签署《开放数据声明》，目前已有65个国家参与。政府开放数据运动在世界范围方兴未艾，越来越多的国家加入其中开放和拟开放自己的政府大数据。开放政府以公开政府为基础发展而来，不仅将政府信息向公众公开，还将政府数据开放给社会自由使用，以充分挖掘大数据潜在的创新价值，让沉睡在数据库中的政府信息发声。随着国家互联网+行动计划与国家大数据战略的实施，中国开始加速推进政府数据开放，《关于全面推进政务公开工作的意见》即以布局开放政府之推动作为政务公开工作的重点。

（一）《条例》本身已为开放政府数据预留空间

中国目前已有网民近7亿人，互联网在深刻影响商业模式和人们生活方式的同时，也在悄然改变政府的治理方式。我国作为政府信息公开立法的后发国家，《条例》其实已经把握住时代发展浪潮，其在立法目的中明确宣示“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”，较之兴起于20世纪60年代的以民主价值为主旋律的传统信息自由立法，《条例》的立法目的更为多元，充分反映了21世纪信息时代的特色，这是《条例》特别值得肯定之处。遗憾的是，《条例》在公开制度建构中，没有能够对如何实现“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”这一立法目的提供有效的制度供给。此外，在《条例》实施之初，互联网对社会介入程度还较低，发挥政府信息服务功能并未得到足够重视，公开的民主价值依然是政府信息公开制度研究中的主要话题。我国的信息公开立法虽然超越了传统的信息公开立法，却在实施中依旧无法绕开传统信息公开立法的实践历程，客观上折射出没有以民主价值为核心的充分政府信息公开为基础，开放政府无从谈起。《条例》的制定，为开放政府数据预留了空间；《条例》实施八年，为开放政府的实现积累了条件。互联网近年来对经济、社会、人们生活的快速渗透，为激活《条例》这一立法较之实践略为超前的功能定位创造了条件。回应开放政府数据的制度建构需求，以规范政府数据采集、管理活动，在机关间实现政府数据共享，向社会开放政府数据，是修订《条例》不能回避的时代话题。

（二）中央和地方关于政府数据开放的探索与尝试

我国采用了中央出台政策文件进行规划和指导、国务院部门与地方政府先行试点的方式探索推动政府数据开放，以为中央立法将之转化为法律制度积累经验。目前，河北省、浙江省、海南省、山东省、上海市、深圳市、三亚市、铜陵市、盐城市、绍兴市、汉中市、新余市等发布了政务信息资源共享相关管理办法，这些管理办法有的是政府规章，有的是行政规范性文件。

开放政府数据践行层面，部分地方先行开始试点平台建设开放政府数据。2015年9月23日，浙江省浙江政务服务网“数据开放”专题网站（http：//data.zjzwfw.gov.cn/）正式上线，这是国家《促进大数据发展行动纲要》发布后地方第一个推出的政府数据统一开放平台。2015年复旦大学数字与移动治理实验室和开放数据中国联合推出了“中国开放数据探显镜报告”，该报告对北京、上海、武汉、无锡、湛江、宁波海曙和佛山南海七个在开放数据实践走在前列的地方政府开展评估，其总体评价为：现在开放数据总量还是偏低，可机读性差，大多为静态数据，数据按承诺更新比例低，整体都未严格符合开放授权。地方实践存在的这些问题与政府数据开放的基本要求尚存较大差距，这些都是修法所应解决的问题。

（三）建构和完善政府数据开放机制的修法设想

进入立法工作层面，修订《条例》需要为开放政府数据建构哪些制度？信息公开与行为公开的共同推进、公开与以参与为核心的政府治理方式的共同推进无疑使得这一问题显得较为复杂与困难。学者们已从不同视角展开了探讨，提出了很多立法建议。目前有些问题尚待进一步深入，如确立公开原则、拓展公开范围、完善公开程序等都属于为开放政府的推行创造前提性条件，而开放政府数据本身需要修法提供哪些制度供给则仍需进一步研究。近年来，欧洲公法学者亦在探寻通过完善立法推动政府大数据的开放，可为我国修法时提供参考。2014年9月1日，欧盟行政法研究网发布了由来自德国、法国、意大利、英国等国家公法学者历经五年完成的《欧盟示范行政程序法》，与德国、瑞士、意大利、北欧诸国等欧洲大陆国家已有的行政程序法典相比较，该法典的显著变化之一就是增加了与政府数据有关的新内容。法典第六部分“行政信息管理”下设五章，共计41条，为法典条款最多的部分，规定了信息技术系统的管理机关、数据质量原则（准确、即时、合法）、结构性信息机制、对其他机关通知义务、机关之间信息共享，数据与信息的使用、监督与争议解决、救济与法律责任等内容。这些机制对解决地方开放政府数据中存在的问题有借鉴意义，如“大多为静态数据，数据按承诺更新比例低”违反了数据质量原则。

探究修法需要建构和完善哪些政府数据开放机制，可从开放政府数据涉及的法律关系为视角予以考虑。从公开走向开放不是简单的公开范围的拓展和信息技术系统的开放，正如英国学者维克托。迈尔一舍恩伯格在《大数据时代》一书中提出“大数据是人们获得新的认知，创造新的价值的源泉；大数据还是改变市场、组织机构，以及政府与公民关系的方法”，从公开到开放将对行政内部关系和行政外部关系带来深刻影响和变化，进而直接影响政府数据开放制度构建。对内，大数据时代要整体、不要抽样的特征将使得政府信息公开由以单一行政机关为主体的碎片化公开走向以行政系统为主体的整体公开，部门各自为政发展起来的政府信息系统面临信息采集、管理的标准化、规范化；存在于部门之间的信息孤岛现象和隐性壁垒需要消除和打破，转而加强部门之间的协力与合作。对外，开放政府数据将打破政府对与经济活动、社会生活相关的数据的垄断，经济领域数据的开放将涉及利益格局调整，社会生活领域的数据开放将使政府面临社会治理能力的潜在质疑。此外，开放政府数据无疑还将直接增加行政在人员和财政上的负担，动态的数据持续更新对机关工作效率将带来很大挑战。这些都有可能使得有的行政机关不愿意充分开放其数据库，不能及时更新其数据库。在此分析框架之下，修订《条例》可以初步设想就以下方面完善政府数据开放：

1.可考虑在总则中明确和完善推进开放政府数据工作的工作体制和保障机制。体制方面，开放政府数据涉及不同部门之间的数据整合，需要在县级以上政府设主管机关。保障机制则包括人员配备、资金保障、平台建设等方面的内容。

2.《条例》中专设一章规定数据的采集、保管、更新、机关间的告知义务等内容，保障开放的政府数据是准确、合法、及时更新的数据。数据开放是信息采集、归集、使用的末端环节，其成效取决于前端工作。开放给社会利用的政府数据应当是合法、准确、及时更新的数据，否则，适得其反产生不利后果。修法可通过明确行政机关在数据采集、保管、及时更新数据所负有的义务来保障数据采集的规范化，确保质量。

3.完善开放政府数据的内部机制。政府数据开放不同于传统的行政执法，并不涉及法律决定的作出，内部法律关系的规范与调整在某种意义上更为重要，没有高质量的政府数据库和数据开放平台为基础，开放政府就是空中楼阁，难以实现。过度碎片化的部门体制是开放政府面临的大问题。部门碎片化体现在政府信息領域就是部门各自为政，部门之间信息采集标准不统一，信息不流动、不共享，形成一个个信息孤岛，如同一企业的信用信息分散在工商、税务、质监、民政、公安、社保、统计等不同部门。《修法》需要对部门采集信息和数据库建设的标准化作出规定，完善数据在部门之间无障碍实现流动和共享的机制。为更好推进政府数据开放，《条例》可考虑鼓励政府引入互联网企业等各方面社会力量参与到政府数据开放的推进中，单独依靠政府难以很好完成政府数据开放中的“最后一公里问题”。政府数据开放的目的之一是促进公众对公共事务的参与，政府数据开放的推进本身就需要社会力量的参与。

4.完善开放政府数据的外部机制。外部机制的建构重点要保障政府所开放的政府数据库具有真正利用价值，这就需要《条例》明确政府数据开放的基本要求，避免出现目前主动公开的政府信息虽然数量繁多，真正有价值的信息并不多的问题，很多有价值的信息都没有主动公开，公开的很多信息没有利用价值。修法还应明确公众有权自由使用政府数据，让政府数据发声是开放政府数据的核心，因此，修法需要明确公众有权基于自身目的合法使用政府数据。