吴光升

论恐怖融资行为的刑法规制*

吴光升**

恐怖融资是恐怖犯罪活动，尤其是重大恐怖犯罪活动得以实施的一个重要条件。为防控恐怖犯罪活动，有关国际法律文件以及不少国家均要求或已经通过刑事立法严厉打击恐怖融资行为。不管是对恐怖活动资金的筹集、提供行为，还是对恐怖活动资金的反向洗钱行为，我国刑法均存在规制不足或疏漏的问题。为履行我国参与的国际条约，同时防控日趋严重的恐怖犯罪活动，我国应当通过设置“为恐怖活动筹集、提供资金罪”与“反向洗钱罪”，将任何人或任何单位为恐怖活动筹集、提供资金的行为，以及掩饰、隐瞒资金的恐怖活动用途或为恐怖活动资金流通提供服务的反向洗钱行为纳入刑法规制范围。

恐怖活动 恐怖融资 反向洗钱 刑法规制

一、引言

恐怖活动一直是国际社会共同面临的威胁之一。2015年的巴黎系列恐怖袭击事件、2016年的比利时布鲁塞尔恐怖袭击事件与法国尼斯恐怖袭击事件，以及2017年的英国系列恐怖袭击事件充分说明了这一点。绝大部分恐怖活动属于有组织犯罪活动，需要足够资金作为后盾，因而有效打击恐怖活动，一个重要环节就是有效打击恐怖融资行为，切断恐怖活动资金的来源。对于这一点，虽然还存在一些异议，①如有人认为，“9·11”事件的费用不超过50万美元，那些自杀性爆炸的成本更低，即使维持一个恐怖组织也与黑社会组织犯罪差不多，通过打击恐怖融资来打击恐怖活动，很不现实。See Mark Pieth, Criminalizing the Financing of Terrorism, 4 J. Int'l Crim. Just.1074(2006), pp.1076-1077.但已基本上成为国际反恐专家的共识，很多国际性法律文件与不少国家立法已将恐怖融资行为作为一种犯罪行为予以严厉打击。首先是在国际性法律文件层面，联合国1996年第51/210号决议（补充1994年《消除国际恐怖主义措施宣言》的宣言）就已要求所有国家以适当措施防止与制止为恐怖分子和恐怖组织筹集经费，并采取措施预防和制止为恐怖活动提供资金流动服务。为实施上述决议，联合国在1999年12月通过《1999年制止恐怖主义融资国际公约》（以下简称《制止恐怖融资公约》），将任何人意图使资金全部或部分用于，或者明知资金全部或部分将用于恐怖活动，而故意地以任何手段直接或间接地非法提供或筹集资金的行为界定为犯罪行为，并要求各缔约国酌情将恐怖融资行为规定为犯罪行为。2001年“9·11”事件之后，联合国通过第1373号决议，再次要求各国将恐怖融资行为作为犯罪行为处罚。作为反洗钱与反恐怖融资国际组织的金融特别行动工作组（the Financial Action Task Force，简称FATF）在2012年整合《反洗钱40条建议》与《反恐怖融资9条特别建议》时，不仅建议各国将恐怖融资行为作为犯罪行为处罚，还建议各国将恐怖活动犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，以便多角度地打击恐怖融资行为。《上海合作组织反恐怖主义公约》也规定，各成员国应当通过立法将故意实施的恐怖活动资助行为规定为犯罪行为。其次是在国内法层面，美国除在2001年通过《爱国者法》（The USA PATRIOT Act），将反洗钱法律适用于恐怖融资行为外，还在2002年通过《2002年制止恐怖融资公约执行法》（the Suppression of the Financing of Terrorism Convention Implementation Act of 2002），在美国法典第18章增加第2339C条，将联合国《制止恐怖融资公约》有关反恐怖融资的规定纳入国内法，以严厉打击恐怖融资行为。②See Nina J. Crimm, Post-September 11 Fortified Anti-Terrorism Measures Compel Heightened Due Diligence, 25 Pace L. Rev.203(Spring, 2005), p.205.澳大利亚在2002年通过《2002年制止恐怖融资法》（The Suppression of the Financing of Terrorism Act 2002），将为恐怖活动提供或筹集资金，以及与恐怖分子进行交易的行为规定为犯罪行为。③See Jude McCulloch and Bree Carlton, Preempting Justice: Suppression of Financing of Terrorism and the “War on Terror”, 17 Current Issues Crim. Just. 397(2005-2006), p.402.加拿大则在2001年12月通过《C-36法案》，在《刑事法典》与《犯罪收益法》增加相关条款，将为恐怖活动所有、控制与提供财产的行为、明知或有合理理由怀疑属于恐怖活动资金而违反谨慎义务或报告义务的行为规定为犯罪行为。④See Eunice Machado, A Note on the Terrorism Financing Offences in Bill C-36, 60 U.T. Fac. L. Rev.103 (2002), pp.103-104.

在我国，恐怖袭击事件逐呈严重态势，严重恐怖袭击事件时有发生。如2012年“2·28达叶城恐怖袭击事件”、2013年4月“新疆巴楚暴力恐怖事件”、2014年3月“云南昆明火车站恐怖袭击事件”、2014年5月“乌鲁木齐爆炸案”等。基于此种发展态势，我国也越来越重视打击恐怖活动，除2015年通过《反恐怖主义法》，全方位防控恐怖活动外，还在2015年《刑法修正案（九）》增添了若干个有关恐怖活动的罪名，严密打击恐怖活动的法网。但与严厉打击恐怖融资行为的国际趋势相比，以刑法打击恐怖融资行为的重要性似乎还未引起我国立法机关的足够重视，目前可用以惩罚恐怖融资行为的刑法规范只有帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪与洗钱罪等，疏漏较多，而且这些刑法规范能否有效打击恐怖融资行为，打击的范围有多大，均不无疑问。

恐怖融资行为具有跨国性，对恐怖融资行为的有效打击，需要各国的密切配合。我国已于2006年批准《制止恐怖融资公约》、2014年批准《上海合作组织反恐怖主义公约》，有义务将恐怖融资行为纳入刑法打击范围。基于此，本文以下就我国以刑法打击恐怖融资行为的问题进行简要讨论，以引起学界对此问题的关注与争鸣。

二、恐怖融资及其刑法规制的必要性

（一）恐怖融资的含义

何为恐怖融资（financing of terrorism），根据《制止恐怖融资公约》第2条，它是指任何人意图将资金全部或部分用于，或者明知资金全部或部分将用于恐怖活动，而以任何手段直接或间接地非法和故意地提供（provide）或筹集（collect）资金的行为。根据英国《2008年反恐怖法》，恐怖融资包括两种行为：一是出于恐怖活动目的使用资金或提供资金（the making available of funds）的行为；二是为使资金直接或间接用于或可用于恐怖活动而获取、持有、隐藏、转换或转移资金的行为。根据澳大利亚《2002年制止恐怖融资法》，恐怖融资是一种对资金是否被用于便利或从事恐怖活动存在草率心态的资金筹集或提供行为。中国人民银行2007年颁发的《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》以列举方式对恐怖融资进行了界定，规定恐怖融资是指下列行为：“（一）恐怖组织、恐怖分子募集、占有、使用资金或者其他形式财产。（二）以资金或者其他形式财产协助恐怖组织、恐怖分子以及恐怖主义、恐怖活动犯罪。（三）为恐怖主义和实施恐怖活动犯罪占有、使用以及募集资金或者其他形式财产。（四）为恐怖组织、恐怖分子占有、使用以及募集资金或者其他形式财产。”

从上述各种定义来看，有一点是共同的：行为主体无限制，既可是从事恐怖活动的人，也可是其他人。不同之处在于：一是主观要求有所不同。中国人民银行的恐怖融资定义在主观上实际包括两种情形：知情或意图使资金用于恐怖组织与知情或意图使资金用于恐怖活动，而其他定义只存在一种情形，即知情或意图使资金用于恐怖活动。二是行为范围不同。《制止恐怖融资公约》与澳大利亚法律的恐怖融资定义包括筹集资金与提供资金两种行为，英国法律的恐怖融资定义则包括使用、提供、获取、持有、隐藏、转移等多种行为，中国人民银行的恐怖融资定义则包括募集、占有、使用、提供等行为。

国外有学者认为，从行为过程来看，恐怖融资实际包括了两个阶段：资金形成（money making）阶段与资金转发（money distribution）阶段。资金形成是指为恐怖活动筹集资金或使已有资金转为恐怖活动用途。为恐怖活动筹集资金的方式包括合法与非法两大类，前者如合法商业经营，后者如毒品买卖、绑架等。将资金转为恐怖活动用途，实际就是一个将已有资金用于恐怖活动的行为。资金转发是指将所筹集、提供的资金转移或分发至恐怖组织或个人，以便用于恐怖活动。⑤See Jae-myong Koh, Suppressing Terrorist Financing and Money Laundering, Springer 2006, p.24.从恐怖活动资金形成到恐怖活动资金被用于恐怖活动的整个过程来看，恐怖融资实际不只包括两种行为，而是包括三种行为：资金筹集行为、资金提供行为与资金服务行为。其中，资金筹集行为是指出于恐怖活动目的或明知资金将被用于恐怖活动而通过各种方式获取资金的行为，如为筹集恐怖活动资金而实施的走私、贩卖毒品、买卖股票等行为；资金提供行为是指出于恐怖活动目的或明知资金将被用于恐怖活动而将已有资金提供给从事恐怖活动的组织或个人的行为，如向恐怖组织或个人提供资金的行为；资金服务行为是指为恐怖活动资金的流动、增值或保值提供中介服务的行为，如一些金融机构、地下钱庄明知资金将用于恐怖活动而提供金融服务或资金转移的行为。恐怖融资虽然可分为资金筹集、资金提供与资金服务三种行为，但并非用于恐怖活动的每一笔资金均要经过这三种行为，有些资金也许只经过其中一种或两种行为，如恐怖组织通过贩卖毒品筹集资金后直接用于恐怖活动的情形，就仅仅存在资金筹集行为；某些基金组织向恐怖组织提供恐怖活动资金的情形，就可能只存在资金提供行为与资金服务行为，因为该基金组织获取资金之初衷，可能并非出于恐怖活动目的。为此，从字面上看，英国法律的恐怖融资定义更为合理，因为它实际涵盖了上述三种行为，而《制止恐怖融资公约》与澳大利亚法律的恐怖融资定义如果不对“募集”“间接”等词语进行扩大解释，则只涵盖上述三种行为中的两种，缺乏周延性。中国人民银行规定的恐怖融资定义由于采取的是列举式定义，虽然可将资金提供行为、筹集行为以及部分服务行为（如占有行为实际也可成为资金服务行为的一部分）涵盖在内，但却无法涵盖大部分的资金服务行为，如为恐怖活动资金流向恐怖组织或个人提供掩饰、隐瞒服务的行为。

因此，本文认为，为了提高恐怖融资定义的周延性，有效地切断恐怖活动资金来源，宜将恐怖融资行为定义为：为使资金用于恐怖活动，或明知或有合理理由怀疑资金将用于恐怖活动，而故意非法地筹集、提供资金或提供资金服务的行为。

（二）恐怖融资行为的刑法规制必要性

对有无动用刑法规制恐怖融资行为的必要性，有人持否定观点。如有人认为，恐怖组织制造“9·11”事件的费用不超过50万美元，那种游击式恐怖活动，如自杀性爆炸的成本更低；即使维持一个恐怖组织，其成本也与维持其他犯罪组织特别是黑社会组织差不多，期望通过恐怖融资的刑法规制来抑止恐怖活动，很不现实。⑥同注①。有澳大利亚学者更是认为，以刑法规制恐怖融资，目的是打击将来可能发生的犯罪行为，这属于一种提前介入式的刑事司法（Preemptive criminal justice frameworks），这种刑事司法会削弱甚至推翻无罪推定原则，导致极度不正义。⑦同注②。有些人虽未持如此否定态度，但也认为不能完全寄希望于通过打击恐怖融资来控制恐怖活动。⑧同注⑤，第10页。

但也有人持肯定观点，认为用刑法打击恐怖融资行为仍然是有效防止恐怖活动的一种必要措施。首先，坚实的经济基础是恐怖组织招收与训练新成员所必须的；其次，恐怖组织储存武器需要资金；再次，恐怖组织为了能在当地生存，需要大量资金收买人心；第四，有些恐怖组织需要通过资助其他恐怖组织扩大影响；第五，恐怖组织渗透上层权力网络需要大量资金；最后，恐怖组织领导者要控制比较松散的下层组织，需要大量资金。⑨同注⑤，第10～18页。另外，还有人认为，以刑法打击恐怖融资行为，有利于追诉恐怖活动犯罪。因为恐怖组织或个人筹集与使用资金需要与不受其控制的其他组织或个人进行交易，而此时是恐怖活动最容易暴露的环节。⑩See Richard Barret, Preventing the Financing of Terrorism, 44 Case W. Res. J. Int'l L. 719 (2012), p.722-723.

确实，仅仅以刑法规制恐怖融资行为，并不能完全防止恐怖活动。但是，以刑法严厉打击恐怖融资行为，却有利于防止重大恐怖活动的发生，因而具有正当性与必要性。首先，越是庞大的恐怖组织，越有能力组织实施重大恐怖活动，越有能力在实施恐怖活动后逃避打击。而要维持一个庞大严密的恐怖组织，需要大量资金支持。如菲律宾的阿布沙耶夫（Abu Sayyaf）恐怖组织，曾因为经济困难使得其成员缩减为200名，然而在2000年通过绑架犯罪筹集550万美元后，其成员又激增至3000人。⑪同注⑤，第12页。其次，恐怖组织实施大规模恐怖活动，需要大量资金购买各种武器与设备。恐怖组织资金越雄厚，购买武器及相关设备的能力越大，其实施重大恐怖活动的可能性越大。对于这一点，联合国大会在通过《制止恐怖融资公约》时就有深刻认识，该公约序言明确认为，“国际恐怖主义行为的次数和严重性端赖恐怖份子可以获得多少资助而定。”再次，恐怖融资行为包括为恐怖组织或个人提供金融服务的行为，以刑法打击恐怖融资行为，可促使有关金融机构或特定非金融机构如实报告与记录可疑交易，进而使侦查机关有机会沿着资金流动踪迹，追查到实施恐怖活动的人员，从而有利于成功追诉恐怖犯罪行为。正是出于这一点，美国“9·11委员会”认为，打击恐怖融资行为之所以必须是美国打击恐怖活动的前沿与核心，其价值主要在于调查恐怖组织融资网络所得到的信息。⑫See Paul Fagyal, The Anti-Money Laundering Provisions of The Patriot Act: Should They be Allowed to Sunset? 50 St. Louis U. L.J.1361(2006), p.1361.最后，恐怖活动一旦实施，就会造成严重危害结果。为避免这种严重危害结果的出现，刑法不能坐等恐怖活动实施时才介入，而有必要将法益保护适当前置化。⑬参见王永茜：《论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，载《法学杂志》2013年第6期。而将法益保护前置化的一个重要途径就是将恐怖活动犯罪的预备行为实行行为化。⑭参见姚贝、王拓：《法益保护前置化问题研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。恐怖融资行为实际属于一种恐怖犯罪预备行为，将其作为独立犯罪处罚具有正当性与必要性。

三、我国刑法的恐怖融资规制现状

如前所述，恐怖融资过程实际包括资金筹集、资金提供与资金服务三种行为，以下从这三个方面就我国刑法的恐怖融资规制现状进行分析。

（一）我国刑法有关恐怖活动资金筹集行为的规制现状

从行为主体来看，恐怖活动资金筹集行为既可能是恐怖组织或个人的行为，也可能是非恐怖组织或个人的行为，因而该问题可根据行为主体分两方面讨论：非恐怖组织或个人的资金筹集行为与恐怖组织或个人的资金筹集行为。

1.非恐怖组织或个人的资金筹集行为

从我国刑法来看，并无明确针对非恐怖组织或个人为恐怖活动筹集资金行为的刑法规定，只有《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪可能涉及此类行为。该条第1款规定：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处5年以下有期徒刑……”第3款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”因而，我国刑法是否针对非恐怖组织或个人的资金筹集行为进行了规制，关键在于如何理解第120条之一第1款中“资助”的含义。

我国有学者认为，资助恐怖活动的“资助”包括提供与募集两种行为，因为资助的最终目的是“提供”，而“提供”的前提是有经费可供提供。⑮参见于志刚：《恐怖活动犯罪中资助行为之内涵——从国际社会立法差异性角度进行的分析》，载《云南大学学报》（法学版）2006年第2期。张明楷教授也持类似观点，认为资助就是为恐怖组织或个人筹集、提供经费、物资或提供场所或其他物质便利的行为。⑯参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第617页。有关司法解释也是这种观点。2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“刑法第120条之一规定的‘资助’，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。”2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第1条也规定，资助恐怖活动案的“资助”，是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。

应当说，从字面来看，“资助”行为很难包含筹集行为，很难用帮助恐怖活动罪规制非恐怖组织或个人的恐怖活动资金筹集行为。首先，筹集是筹措聚集的意思，它强调的是资金获取过程，而资助是以财物帮助的意思，强调的是资金提供过程。刑法解释不能超出刑法用语所可能具有的含义，否则违反罪刑法定原则。⑰同注⑯，第40页。将资助行为理解为包含资金筹集行为，有违反罪刑法定原则的嫌疑。其次，即使按有的学者所理解的，提供的前提是有资金可提供，因而筹集是资助的前提条件，但这毕竟是两个在时间上存在先后顺序的行为，按此种理解，实行行为只能是提供行为，筹集行为只能属于一种预备行为。如果资助行为因为某种行为人意志以外的原因停止于筹集行为而无提供行为时，就只能将其作为预备犯处理。在我国处罚预备犯属于极为例外现象的背景下，⑱同注⑯，第312～313页。这显然不利于严厉打击恐怖融资行为。正是因为资助行为难以涵盖筹集行为，FATF在2007年第一次对我国反洗钱和反恐怖融资工作进行评估时，认为我国《刑法》第120条之一没有涵盖那种出于恐怖目的的单纯筹集资金（the sole collection of funds for terrorist purposes）行为。我国官方后来向FATF评估团解释说中文语义的“资助”包括了行为的所有阶段，诸如“将要资助”“正在资助”和“已经资助”等，而筹集资金可纳入“将要资助”之中。但评估团没有接受这种解释，认为这不符合《制止恐怖融资公约》的规定，因为该公约明确要求将资金筹集行为作为单独的犯罪行为，而不是作为资助行为的一种类型或组成部分，因而该评估报告建议我国修改《刑法》第120条之一的规定。⑲参见王新：《零适用的审判现状：审视资助恐怖活动罪的适用》，载《政治与法律》2012年第7期。

恐怖活动资金的筹集行为既有手段合法的行为，如股票买卖、资产经营等，也有手段违法的行为，如走私、贩卖毒品等。因而对于那些以违法手段筹集恐怖活动资金的行为，如果构成相关犯罪的，即使不能以帮助恐怖活动罪加以规制，目前也可以其他相关刑法规范加以规制。但从法益侵害的角度来看，出于恐怖活动目的的犯罪行为与那些不是出于恐怖活动目的的犯罪行为具有明显不同，前者除侵害相关法益外，还侵害了公共安全，而后者仅仅侵害了相关法益，因而所应当承担的刑事责任也应当有所区别，前者重于后者。如果对于那些出于恐怖活动目的的犯罪行为也仅仅按一般犯罪行为追究刑事责任，无疑会出现罪刑不相适应的问题。

2.恐怖组织或个人的恐怖活动资金筹集行为

对于恐怖组织或个人为了实施恐怖活动而以犯罪手段筹集资金的行为，与前种行为面临相同的问题，在此不再赘述。对于恐怖组织或个人为了实施恐怖活动而通过合法途径筹集资金的行为，目前刑法并没有明确规定，因而只能考虑相关刑法条文能否涵盖此类行为。从资金具体使用目的来看，恐怖组织或个人筹集资金的目的无非是两个：一是组建恐怖组织；二是为实施具体恐怖活动作准备。因而在此需要考虑的是能否用《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪与第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪来规制这种资金筹集行为。

按一般理解，《刑法》第120条规定的组织行为是指鼓动、召集若干人员组建恐怖活动组织，领导行为是指策划、指挥恐怖活动组织的具体恐怖活动，参加行为是指加入恐怖活动组织成为其中一员。⑳同注⑯，第617页。确实，在组建恐怖活动组织时，需要大量的资金，因而个人为了组建恐怖活动组织而筹集资金的行为，可作为组织恐怖活动组织罪的预备行为加以规制。但这面临一个前面提及的按预备犯处罚难以严厉打击恐怖融资行为的问题。至于领导恐怖组织行为，根本无法涵盖这种资金筹集行为。有人认为，恐怖组织成员筹集资金、物资的行为，可作为参加恐怖活动组织罪处罚。㉑参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2015年版，第188～190页。这很值得商榷。因为参加恐怖活动组织是指行为人积极加入恐怖活动组织，成为其中一员的行为，而不是指参加恐怖组织的具体活动的行为。这种观点的提出，可能与其将《刑法》第120条第1款规定“积极参加的”行为理解为积极参与恐怖活动行为有关。㉒同注㉑，第185页。而这种理解是不正确的，因为《刑法》第120条第1款的目的是为了将防控恐怖活动的刑法防线提前而将单纯组织、领导、参加恐怖组织的行为入罪，如果行为人在组织、领导、参加恐怖活动组织后还参与实施杀人、爆炸等具体恐怖活动，就应当根据该条第2款实行数罪并罚，个人积极参加恐怖组织后又参与实施恐怖活动资金筹集行为的，不能仅仅以参加恐怖组织罪处罚。因此，积极参加恐怖组织行为不能涵盖恐怖组织成员的资金筹集行为。

《刑法修正案（九）》增加的《刑法》第120条之二第4项规定，为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为，构成准备实施恐怖活动罪。实施恐怖活动一般需要相应资金支持，行为人为准备恐怖活动而筹集资金的行为，似乎也属于这里的“其他准备”行为之一。但是，准备实施恐怖活动罪实际是将有关恐怖活动的预备行为实行行为化，而犯罪预备行为必须是对所保护法益具有现实危险的行为，即第4款规定的“其他准备”行为应当是与前三款规定的行为具有同等危险程度的行为。很明显，为恐怖活动筹集资金的行为与为恐怖活动准备凶器、危险品或为恐怖活动组织培训等行为在法益侵害危险程度上是不同的，为恐怖活动筹集资金的行为离法益侵害的距离更远，以准备实施恐怖活动罪规制恐怖组织成员的所有资金筹集行为很难经受正当性质疑。

（二）我国刑法有关恐怖活动资金提供行为的规制现状

对于恐怖活动资金提供行为，我国自2001年开始就已有相关刑法规范。为了响应联合国第1373号决议，我国在2001年的《刑法修正案（三）》增设资助恐怖活动罪。根据该修正案增加的《刑法》第120条之一的规定，单位或个人资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为构成资助恐怖活动罪。2015年《刑法修正案（九）》为了更严厉地打击日趋严重的恐怖活动，对《刑法》第120条之一再次进行修改，规定“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的”，构成帮助恐怖活动罪。㉓由于经过《刑法修正案（九）》的修改后，《刑法》第120条之一包含的内容已超出资助恐怖活动的范围，还包含了为恐怖活动招募、运送人员的行为，最高人民法院、最高人民检察院2015年10月颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》将资助恐怖活动罪改为帮助恐怖活动罪。

存在问题的是，如何理解法条规定的资金用途。根据《刑法》第120条之一第1款的规定，只要资金用于恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人或恐怖活动培训的，即可构成帮助恐怖活动罪。为此有观点认为，《刑法》第120条之一规定的资金用途只能是恐怖组织或实施恐怖活动的个人，不能是具体的恐怖活动，否则按相关恐怖活动犯罪的共同犯罪处理。㉔同注⑯，第617页。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年共同颁布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》也是主张这种观点。该意见第2条第4项规定，“通过收取宗教课税募捐，为暴力恐怖、宗教极端犯罪活动筹集经费的，以相应犯罪的共同犯罪定罪处罚；构成资助恐怖活动罪的，以资助恐怖活动罪定罪处罚。”根据该规定，为具体恐怖活动提供经费的，应当按共同犯罪处罚。

按我国传统的共同犯罪观念，构成共同犯罪需要行为人存在共同犯罪故意；即使按现在比较宽松的共同犯罪成立要件，也至少要求行为人存在共同实施行为的意思。㉕同注⑯，第361～362页。在行为人与被资助的恐怖组织或个人未就具体恐怖活动进行沟通的情况下，很难说存在共同实施行为的意思。而且，将资助具体恐怖活动行为按共同犯罪处罚，就必须受相应犯罪是否既遂的限制。如果相应犯罪未遂，资助行为作为一种共犯就会相应地被从轻处理。这势必会导致在资助情节相同的情况下，仅仅因为被资助的恐怖活动是否既遂而得到完全不同的处罚。另外，将资金用途限于恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人以及恐怖活动培训，既与“帮助恐怖活动罪”的罪名不相符合，也可能导致不当地扩大打击范围。因为行为人资助恐怖组织或实施恐怖活动的个人，其目的未必在于资助恐怖活动，也可能是出于人道主义目的，如用于恐怖组织成员的医疗费用。对于这种不是出于帮助恐怖活动目的的行为，如果也按帮助恐怖活动罪处罚，显然不具有正当性，也与“帮助恐怖活动罪”的罪名不相符合。最后，这种理解也与《制止恐怖融资公约》的精神不相符合。因为该公约第2条第1项明确规定，只有那些目的在于资助恐怖活动或明知资金将被用于恐怖活动的资金提供行为才构成恐怖融资犯罪。因此，对于恐怖活动资金提供行为，我国刑法虽然已有所规制，但存在打击范围界定不当的缺陷：一方面不恰当地把应当打击的资金提供行为排除在该罪的打击范围之外而作为其他犯罪的共同犯罪处理；另一方面不恰当地把一些出于人道主义目的的资金提供行为纳入了该罪的打击范围。

（三）我国刑法有关反向洗钱行为的规制现状

由于恐怖活动资金提供者为了逃避制裁，恐怖组织或个人为了获得稳定的资金来源，两者均不愿他人发现资金提供者与恐怖活动的联系，因而恐怖活动资金从提供者流向使用者的过程往往伴随着掩藏、掩饰资金用途的行为，即恐怖活动资金服务行为主要是一种掩藏、掩饰资金用途的行为。这有点类似于洗钱行为，只是方向刚好相反：洗钱行为旨在掩藏、掩饰资金的非法来源，而恐怖活动资金服务行为旨在掩藏、掩饰资金的将来用途。因而恐怖活动资金服务行为也被称为“反向洗钱”行为。一般来说，在恐怖活动资金的筹集、提供阶段，由于行为人是否打算将资金用于恐怖活动，存在主观因素难以证明的问题。而在资金流向恐怖组织或个人时，由于需要经手未受恐怖组织或个人控制的机构或人员，有时还可能留下相应的记录，因而相对比较容易证明资金提供者与恐怖活动的联系。为此，国外有学者认为，有效打击恐怖融资，关键在于打击反向洗钱行为。㉖同注⑤，第24～25页。

我国刑法是否足以规制反向洗钱行为，首先在于确定洗钱罪能否规制反向洗钱行为，其次是能否将反向洗钱行为作为其他犯罪的共同犯罪予以规制。

1.洗钱罪能否规制反向洗钱行为

根据我国《刑法》第191条，明知是恐怖活动犯罪所得及其产生的收益而掩饰、隐瞒其来源和性质的，构成洗钱罪。从逻辑上看，如果该规定的“恐怖活动犯罪”包括所有与恐怖活动相关的犯罪，即所有恐怖活动资金提供、筹集行为均构成犯罪，且属于这里所说的恐怖活动犯罪，另外掩饰、隐瞒的“资金来源与性质”包括资金的恐怖活动用途，洗钱罪就能将反向洗钱行为涵盖在内。相反，只要以上三个条件有一个不成立，就可能导致有的学者所说的以洗钱罪规制反向洗钱行为存在疏漏的问题。㉗参见张磊：《以“反向洗钱”的入罪化为中心反思我国洗钱罪的行为方式》，载《当代法学》2012年第1期。如前所述，根据现有刑法规定，很难得出所有恐怖活动资金筹集、提供行为均构成犯罪的结论，因而这里需要讨论的是后面两个条件能否成立的问题。

对于何为《刑法》第191条的“恐怖活动犯罪”，学界存在不同观点。有人认为，恐怖活动犯罪是指个人或单位基于意识形态方面的政治目的，针对不特定对象或某些具有政治、民族、宗教等象征意义的特定对象，以足以引起极大社会恐慌的手段实施的危害行为。㉘参见高铭暄、张杰：《关于我国刑法中“恐怖活动犯罪”定义的思考》，载《法学杂志》2006年第5期。有些观点虽然没有强调恐怖活动犯罪的意识形态以及社会恐慌特征，但强调犯罪主体只能是恐怖活动组织，即只有恐怖活动组织实施的行为才能认定为恐怖活动犯罪。㉙同注⑯，第700页。也有观点认为，恐怖活动犯罪在客观行为方面可分为两种：一是直接危害行为，包括暴力行为、破坏行为、恐吓行为；二是间接危害行为，包括煽动行为、资助行为或其他协助行为。㉚参见杜邈：《恐怖活动犯罪的司法认定》，载《国家检察官学院学报》2014年第4期。根据前两种观点，恐怖活动资金筹集、提供行为不属于《刑法》第191条规定的“恐怖活动犯罪”，而根据后一种观点，则属于“恐怖活动犯罪”。

应当说，上述认为恐怖活动资金筹集、提供行为属于恐怖活动犯罪的理解更为合理，同时也比较符合我国有关规定。一方面，恐怖活动犯罪属于一种类罪名，即与恐怖活动相关的罪名，恐怖活动资金筹集、提供之类的犯罪行为在逻辑上应当属于一种恐怖活动犯罪。另一方面，有关恐怖主义的立法与实践认为恐怖活动资金筹集、提供之类的犯罪行为属于一种恐怖活动犯罪。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第374条就将资助具体恐怖活动的行为视为恐怖活动犯罪的一种。《反恐怖主义法》第3条明确规定，为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供资金、物资的行为，属于恐怖活动行为的一种。恐怖活动犯罪是实施恐怖活动的行为，既然资金提供行为属于一种恐怖活动，自然也属于一种恐怖活动犯罪。从这点来看，那种认为由于非恐怖活动组织提供的资金，或者其他组织提供的合法资金不属于犯罪所得及其收益，现有洗钱罪难以对其进行规制的观点并不完全妥当。㉛同注㉗。

对于掩饰、隐瞒的“资金的来源和性质”是否包括资金的恐怖活动用途，有学者持否定态度，认为只有对传统洗钱方式进行修正，使其不再局限于传统洗钱罪中的“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源及其性质”，而是包括“掩饰、隐瞒合法或者非法收益”用于恐怖活动犯罪的资金“去向”，才有可能将反向洗钱行为纳入洗钱罪的规制范围。㉜参见于志刚：《恐怖活动犯罪中资助行为入罪化的价值取向——与传统洗钱罪的冲突与整合》，载《中国检察官》2006年第6期。如何理解《刑法》第191条规定的“资金的来源与性质”，关键在于理解洗钱罪的立法目的。一般认为，洗钱罪的立法目的在于打击那种将犯罪所得及其收益予以合法化的行为。如果行为人并非出于将“黑钱”变成“白钱”，而是仅仅出于一种便利他人使用资金的目的，帮助他人转移、转换资金，还不能按洗钱罪处罚。而反向洗钱行为虽然也可能存在掩饰、隐瞒的“洗”的行为，但其目的并不在于将“黑钱”变成“白钱”，而是在于清除资金流向实施恐怖活动的恐怖组织或个人的踪迹，是一个以切断踪迹为导向的概念（a lead line cutting-oriented concept）。㉝因此，以上观点的判断是正确的，将反向洗钱行为作为洗钱罪处罚，至少在目前不符合法律规定。

《反恐怖主义法》的有关规定也说明了这一点。中国人民银行、公安部、国家安全部在2014年共同颁发的《涉及恐怖活动资产冻结管理办法》第5条与第9条对金融机构与特定非金融机构规定了冻结恐怖资产与报告涉嫌恐怖融资交易的义务，并在第19条规定，金融机构违反这些义务的，按《反洗钱法》第31条、第32条处罚，构成犯罪的追究刑事责任。但在《反恐怖主义法》中，虽然第14条也规定金融机构和特定非金融机构对恐怖活动组织和人员的资金或者其他资产，应当立即予以冻结，并按照规定及时向有关部门报告。但该法第83条规定，金融机构和特定非金融机构违反上述义务的，只承担行政处罚责任，并未明确规定构成犯罪的应当追究刑事责任，尤其是未明确规定按洗钱罪追究刑事责任。根据法律效力高于法规、规章的原则，尤其是根据罪刑法定原则，将金融机构违反冻结与报告义务的反向洗钱行为按洗钱罪处罚是不符合法律规定的。

综上分析，由于并非所有恐怖活动资金筹集行为均构成犯罪，洗钱罪掩饰、隐瞒的“资金的来源和性质”难以包括资金的恐怖活动用途，洗钱罪难以规制反向洗钱行为，或至少存在疏漏。

2.是否有其他刑法条文规制反向洗钱行为

虽然不能通过洗钱罪处罚反向洗钱行为，但并不等于无刑法规制。首先，相当部分反向洗钱行为可通过有关犯罪的共犯予以规制。这也就是说，在资金提供行为构成犯罪，不管是帮助恐怖活动罪，还是准备实施恐怖活动罪，只要反向洗钱者与资金提供者存在共谋，就可将前者作为帮助恐怖活动罪或准备实施恐怖活动罪的共犯加以处罚。其次，如果反向洗钱行为不能按共犯处罚，有少部分行为还有可能构成其他犯罪行为。如通过赌博方式转移资金的可构成赌博罪，通过走私贵重金属、文物等方式转移资金的，可以按走私贵重金属罪、走私文物罪处罚。

但很明显，将反向洗钱行为作为共犯处罚，并不完全合理。一方面，共犯的成立需要存在共谋，如果不承认片面共犯，一旦资金提供者与反向洗钱者不存在共谋，就很难追究反向洗钱者的刑事责任。另一方面，作为共犯处理，需要证明反向洗钱者既知情资金的恐怖活动用途，同时还需要证明存在共谋，这加重了控诉方的证明负担，不利于有效规制反向洗钱行为。至于通过其他罪名追究反向洗钱行为，则一方面适用范围极其有限，刑法有规定的才能适用；另一方面是这种反向洗钱行为除了侵害相应法益以外，还存在协助恐怖活动犯罪的危害性，将其按一般犯罪处理，不符合罪刑相适应原则。

四、恐怖融资的刑法规制模式

从前面分析可以看出，恐怖融资是一个包含多种具体行为的概念。而且，有部分行为已被刑法规制。为此，恐怖融资的刑法规制面临一个模式选择的问题：是用统一的“恐怖融资罪”规制这些行为呢？还是扩大现有相关罪名的适用范围或根据不同行为种类创设若干罪名来规制这些行为？前者可称为统一规制模式，后者可称为分散规制模式。

对于这个问题，在联合国通过《制止恐怖融资公约》时就曾有过讨论。有观点认为，恐怖融资行为可作为某些犯罪的共犯处理，在严重性上将恐怖融资行为等同于恐怖活动本身，难以让人理解。有些观点则认为，将恐怖融资行为作为正犯处理不存在问题，因为现有反恐怖公约规定的共犯规定并不充分，应当将那些为恐怖分子融资的人与

㉝ 同注⑤，第26～27页。实施恐怖犯罪的人予以同等对待。㉞See Anthony Aust, Counter-Terrorism: A New Approach the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism, 5 Max Planck Y.B. U.N. L. 285(2001), p. 288.该公约最后通过时，采纳了第二种观点，采取统一规制模式，建议将各种恐怖融资行为作为一种独立的犯罪处理。但美国、澳大利亚与加拿大等国并未完全遵照该公约，而是采取一种分散规制模式，以不同罪名规制恐怖融资行为。但美国的分散规制不同于加拿大与澳大利亚的分散规制，美国对反向洗钱行为采取的是一种双重规制模式，在以反洗钱法律规制反向洗钱行为的同时，又通过专门的反向洗钱规定即美国法典第18章第2339A条与第2339C条规制反向洗钱行为，而加拿大与澳大利亚则是通过创制新恐怖融资罪名来规制不同恐怖融资行为。如加拿大的《C-36法案》就是在《刑事法典》增加称为“恐怖主义”的第Ⅱ.1部分，新创若干有关恐怖融资的新罪名。㉟同注④。

恐怖融资犯罪，这是一种犯罪学犯罪类型，而犯罪学犯罪类型不同于刑法学犯罪类型。后者是立法者对前者进行取舍、整合后的结果。㊱参见张明楷：《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》，载《法学评论》2006年第3期。如何整合犯罪学犯罪类型，使之成为科学的刑法学犯罪类型，张明楷教授指出，不仅要考虑犯罪的本质、法益侵害的种类、法定刑的轻重，还必须尽可能体系化：一方面，犯罪类型设置应尽量避免交叉与重叠；另一方面，所设置的犯罪类型应尽可能全面，尽量减少遗漏。㊲同注㊱。 参见吴情树：《我国刑法中“犯罪类型设置” 的检讨——从背信罪的设立入手》，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）2009年第3期。而有些学者则认为，首要考虑的因素是刑法所保护法益的大小与行为危害性的轻重。㊳从这些观点可确定，刑法学犯罪类型的设置，首先应当考虑所保护法益的大小，不能将法益侵害大小不同的行为整合为一种犯罪类型；其次，在保证犯罪类型周延性的同时，还应当避免犯罪类型之间的交叉与重叠。

以上述标准分析前述两种恐怖融资规制模式，统一规制模式存在明显缺陷。因为该模式虽然根据侵害法益大小将恐怖融资行为区别于其他犯罪行为，但恐怖融资行为本身包含多种具体行为，这些具体行为虽然在所侵害法益种类上具有类似性，但其危害性大小并不完全相同。为恐怖活动积极筹集或提供资金的行为，其危害性明显大于那些明知资金用于恐怖活动却不履行报告或记录义务的反向洗钱行为。将这三种行为规定于同一种犯罪类型，违反罪刑相适应原则。分散规制模式虽可避免统一规制模式的不足，但如果不注意恐怖融资行为与其他犯罪行为在法益侵害上的区别，将各种恐怖融资行为的规制分散于其他犯罪类型，如通过洗钱罪来规制反向洗钱行为，㊴如我国有学者观点就主张将恐怖活动资金配给行为纳入洗钱罪进行规制。同注。就会出现将法益侵害不同的行为规定于同种犯罪类型的现象，违反刑法学犯罪类型设置的基本要求，违反罪刑相适应原则。因为恐怖融资行为侵害的主要是公共安全，而洗钱行为侵害的主要是社会经济秩序。从这点来看，那种主张将反向洗钱行为纳入洗钱罪规制的观点是不妥当的。㊵同注㉜。至于美国有关反向洗钱的双重规制模式则更不妥当，它明显属于一种重叠立法，为执法机构随意选择执法依据提供了不合理的空间。

基于以上分析，本文认为，我国刑法对恐怖融资行为的规制，应当采取一种分散规制模式，但应当独立于其他与恐怖活动犯罪无关的犯罪类型。具体而言，考虑到恐怖活动资金筹集行为与提供行为在社会危害性方面基本相当，而反向洗钱行为的社会危害性相对较轻，可设置两个罪名来规制恐怖融资行为：为恐怖活动筹集、提供资金罪与反向洗钱罪。前者是指任何人意图、明知或有合理理由怀疑资金将用于恐怖活动而仍然筹集、提供资金的行为，旨在规制那些为恐怖活动筹集、提供资金的行为；后者则是指任何人明知或有合理理由怀疑资金属于恐怖活动资金而仍然掩饰、隐瞒其用途或为资金流动提供便利的行为，旨在规制反向洗钱行为。

五、完善我国恐怖融资刑法规范的具体建议

（一）为恐怖活动筹集、提供资金罪的构成要件

1.犯罪主体要件

如前所述，我国刑法有关恐怖融资规制的一个主要问题就是对恐怖组织或个人为恐怖活动筹集资金的行为缺乏明确而具有周延性的规定。为解决该问题，该罪的主体除非恐怖组织或个人以外，还应当包括恐怖组织或个人，即任何人为恐怖活动筹集、提供资金的行为，均可构成本罪。这也是国际法律文件以及域外不少国家的基本做法。如《制止恐怖融资公约》第2条明确规定恐怖融资的主体是“任何人”，而不限于非恐怖组织或个人。而且该“任何人”，既包括自然人，不管是私人个体，还是公共或政府官员，还包括法人（legal entities），如公司。㊶同注㉞。美国、加拿大与澳大利亚的规定亦是如此。当然，资金提供行为的主体一般是非恐怖组织或个人，但也不排除是其他恐怖组织或个人。而资金筹集行为的主体则既可能是非恐怖组织或个人，也可能是恐怖组织或个人。

2.犯罪客观方面要件

为恐怖活动筹集、提供资金的行为方式有哪些，这个问题在通过《制止恐怖融资公约》时，曾引起比较激烈的争论，各国代表提出了各种不同的具体行为方式。有些代表要求将接受资金（receiving of funds）行为也纳入规制范围；有些代表则主张将资金募集（fund-raising）行为作为一种特别行为方式。但公约最后为了避免漏洞，同时为了保护无辜，要求构成犯罪的融资行为必须具有一定的主动性，因而仅仅规定了两种行为方式：提供（provide）行为与筹集（collect）行为。㊷同注㉞。

应当说，虽然《制止恐怖融资公约》将恐怖融资行为仅仅界定为为恐怖活动筹集、提供资金的行为，未将反向洗钱行为纳入恐怖融资范围，存在很大欠缺，但以公约确定的行为方式来界定反向洗钱以外的其他恐怖融资行为，还是很恰当的。因为资金筹集的目的在于获得或增加资金，因而筹集行为具有很大包容性，只要是可获得或增加资金的行为均可纳入筹集行为之中，因而它既包括合法经营行为，也包括违法犯罪行为；既包括从他人处获得财产，也包括经营、管理恐怖组织或个人的财产；既包括直接获得资金的行为，也包括与恐怖组织或个人进行交易而使其获得资金的行为。而且，筹集意味着通过一种积极行为获得或增加资金，因而还可将那些未获得或增加资金的消极行为排除在犯罪范围之外，如仅仅短暂占有或持有恐怖活动资金的行为。为此，本文认为，为恐怖活动筹集、提供资金罪的客观方面，主要表现为两种行为：一是筹集资金的行为；二是提供资金的行为。

至于资金的范围，《制止恐怖融资公约》第1条规定的范围是恰当的，它应当是指所有资产，不论是有形资产还是无形资产，是动产还是不动产，包括电子或数字形式证明这种资产的产权或权益的法律文件或证书。这些法律文件或证书包括但不限于银行贷记、旅行支票、银行支票、邮政汇票、股票、证券、债券、汇票和信用证等。由于资金至少属于一种财产性利益，那些精神鼓励、技术支持行为，不属于这里所说的资金。

3.主观方面要件

在讨论通过《制止恐怖融资公约》时，行为人在主观上应当具备哪些要件，这是各国代表讨论比较多的一个问题。不管是筹集行为，还是提供行为，无疑只能是故意行为。有问题的是，是否需要行为人在主观上具有将资金用于恐怖活动的目的。如英国代表建议，如果一个人根据当时情景有合理理由怀疑资金将用于恐怖目的，就符合该犯罪的主观要件，除非此人能够证明相反情况。但该建议遭到不少人的反对，认为该做法相当于将举证责任转移到嫌疑人身上，因而与基本人权原则不相符合。该公约最后通过时，采取的是一种可选择要件模式，即行为人只要在主观上意图使资金用于恐怖活动或知道资金将用于恐怖活动，即可满足该罪的主观要件。㊸同注㉞。但各国在执行该公约时，对此主观要件的规定并不相同。如瑞士刑法明确规定，如果行为人只是推测存在恐怖融资的可能性，不能因此受到惩罚。㊹同注①。而澳大利亚的恐怖融资罪则只需要行为人对该资金是否被用于便利或从事恐怖活动存在草率心态，即可满足主观要件。

关于这个问题，实际包括两个方面：一是行为人在主观上是以直接故意为必要，还是间接故意，甚至疏忽大意过失也符合主观要件？二是行为人认识内容是否以认识到资金可能用于恐怖活动为必要，还是只要认识到资金使用者属于恐怖组织或实施恐怖活动的个人即可？

对于第一个方面，本文认为，宜以间接故意为最低要件。恐怖活动属于人类社会的共同敌人，任何社会成员在合理范围内均负有阻止恐怖活动的义务。行为人知道或有合理理由怀疑交易对象属于恐怖组织或个人，有关资金可能被用于恐怖活动的情形下，放任资金被用于恐怖活动而继续进行交易的，就应当承担相应的刑事责任。至于那些应当知道，但行为人实际不知道交易对象属于恐怖组织或个人而与其进行交易的，则不宜以本罪追究刑事责任。否则，就有可能不当扩大打击范围。毕竟恐怖组织或个人属于少数人，如要求每次交易都确定资金是否可能用于恐怖活动，交易成本难以承受。

对于第二个方面，如前所述，将非出于恐怖活动目的的资金提供行为作为恐怖融资犯罪处理，缺乏正当性，应当以认识到资金可能用于恐怖活动为必要。不仅《制止恐怖融资公约》第2条在界定恐怖融资犯罪时，已明确要求以行为人认识到资金被用于恐怖活动犯罪为要件，而且域外也有不少立法例。如瑞士在执行《制止恐怖融资公约》时，就明确引入一个例外：如果行为目的在于引入或恢复民主与法治或者在于适用或保护人权，该行为不得视为恐怖融资行为。㊺同注①。当然，由于恐怖组织或个人接受资金后用于恐怖活动的概率比较高，而且证明行为人认识到资金被用于恐怖活动的难度很大。为此本文认为，一方面应当规定构成为恐怖活动筹集、提供资金罪，应当以行为人认识到资金可能被用于恐怖活动为主观要件之一；另一方面可以行为人认识到接受资金者属于恐怖组织或个人为基础，推定行为人认识到资金可能被用于恐怖活动。

（二）反向洗钱罪的构成要件

1.反向洗钱罪的主体要件

如果说为恐怖活动筹集、提供资金罪在于“堵源”，反向洗钱罪则在于“断流”，在于截断资金流向恐怖组织或个人的渠道。但是，这并不表明反向洗钱罪的主体只能是非恐怖组织或个人。因为恐怖组织或个人获得资金的地点与使用资金的地点可能不同，甚至处于不同国家，资金即使流入恐怖组织或个人后，恐怖组织或个人还需要将资金转移到使用地点，因而也存在一个截断资金转移的问题。为此，反向洗钱罪的主体虽然主要是非恐怖组织或个人，但也不排除恐怖组织或个人成为反向洗钱罪的主体。

从目前来看，恐怖活动资金主要是通过金融机构流向恐怖组织或个人，其次是通过地下钱庄、大额现金走私等方式。㊻See Jeffery M. Johnson, Carl Jensen, The Financing of Terrorism, 10 The Journal of the Institute of Justice & International Studies 103(2010), p.109.另外就是个人携带或走私黄金、钻石等贵重金属的方式。㊼同注⑤，第30页。从这些流通途径来看，金融机构或特定非金融机构是反向洗钱罪的主要主体。㊽特定非金融机构，如典当、古玩行业，目前已经成洗钱的高风险行业。反向洗钱在隐藏资金流动踪迹方面同于洗钱，因此特定非金融机构实际也是反向洗钱的高风险行业。参见张文汇：《特定非金融领域反洗钱制度》，载《中国金融》2015年第9期。针对我国《反恐怖主义法》未明确金融机构与特定非金融机构违反相关义务可构成犯罪的缺陷，应当明确规定个人与单位均可构成反向洗钱罪，将金融机构与特定非金融机构纳入反向洗钱罪的规制范围。

2.反向洗钱罪的客观方面要件

虽然反向洗钱罪与洗钱罪的最终目的不同：前者在于使资金不留痕迹地流向实施恐怖活动的组织或个人，后者在于使资金获得合法来源，但大部分情况下两者的直接目的都是相同的，均在于掩饰、隐瞒资金两端之间的痕迹。为此两者在行为方式方面具有很大共性。当然，在某些情况下，行为人的恐怖活动资金转移行为并不具有“洗”的特征，而是毫无掩饰的资金转移行为。为此，反向洗钱罪在客观方面除具有类似于洗钱罪的行为方式外，还存在一些洗钱罪不具有的行为方式，如不加掩饰地直接为恐怖组织或个人携带现金的行为。

基于反向洗钱罪与洗钱罪的联系，本文认为，反向洗钱罪在客观方面主要表现为以下行为方式：一是提供资金账户；二是协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；三是通过转账或者其他结算方式协助资金转移；四是协助将资金汇往境外；五是以其他方法协助将资金转移至恐怖组织或实施恐怖活动的个人。

3.反向洗钱罪的主观要件

这里需要注意两个问题：一是反向洗钱罪是否要求行为人明知资金的恐怖活动用途？二是反向洗钱罪是否要求行为人在主观上具有掩饰、隐瞒资金用途的目的或便利资金流向恐怖组织或个人的目的？

对于第一个问题，本文认为，在危害性方面，反向洗钱行为的危害性重于洗钱行为，反向洗钱行为人承担的法律义务应当严于洗钱行为人承担的法律义务，在其有合理理由怀疑资金可能用于恐怖活动时，应当采取相应措施确定资金是否属于恐怖活动资金，因而与为恐怖活动筹集、提供资金罪一样，只要行为人知道或有合理理由怀疑资金可能被用于恐怖活动的，就符合本罪的故意要件。

对于第二个问题，本文的答案是肯定的。行为目的具有直接目的与最终目的或间接目的之分，有相当部分反向洗钱行为人的直接目的虽然在于掩饰、隐瞒资金来源或用途，但其最终目的却在于获得相应的利益。如很多金融机构或地下钱庄实施反向洗钱行为，无非是通过掩饰、隐瞒资金来源或用途这个直接目的，达到获取巨额利润的最终目的。而且，这种直接目的往往体现于行为人的故意心态，只要行为人在主观上具有故意，往往就存在相应的直接目的。只要证明行为人在主观上具有故意，就可推定其具有这种直接目的。因此，本文认为，行为人构成反向洗钱罪，必须在主观上具有掩饰、隐瞒资金的恐怖活动用途的目的或协助资金流向实施恐怖活动的组织或个人的目的，只是这种目的是行为人的直接目的，而未必是其最终目的。

六、结语

从这几年来看，我国反恐任务日趋艰巨。我国政府也认识到了这一点，在加入有关反恐国际公约，加强反恐国际合作的同时，也不断加强国内反恐立法，通过《反恐怖主义法》，修订刑法有关恐怖主义犯罪的规定。恐怖组织的生存，以及重大恐怖活动的实施，一般都离不开相应的资金支持。基于此，有关国际法律文件，尤其是《制止恐怖融资公约》、联合国第1373号决议以及FATF的《反洗钱40条建议》均要求各国严厉打击恐怖融资行为，域外不少国家也通过国内立法，将恐怖融资行为犯罪化。我国刑法虽然也对恐怖融资行为进行了一定的规制，但对照有关国际法律文件提出的要求，以及与域外规定相比较，我国刑法有关恐怖融资的规制存在诸多疏漏，不利于有效抑制恐怖组织发展与重大恐怖活动的发生。针对这种疏漏，应当根据恐怖融资的基本过程，整合已有规定，设置“为恐怖活动筹集、提供资金罪”与“反向洗钱罪”，对恐怖融资行为进行严厉打击。具体而言，一是将《刑法》第120条之一第1款修改为：“明知或有合理理由怀疑资金的恐怖活动用途而为恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人提供、筹集资金的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。”二是在《刑法》第120条之一第2款后面增加一款作为第3款：“明知或有合理

理由怀疑资金的恐怖活动用途而采取以下方式掩饰、隐瞒资金的用途或为资金流向恐怖组织或实施恐怖活动的个人提供便利的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法协助将资金转移至恐怖组织或实施恐怖活动的个人的。”三是将《刑法》第120条之一第3款改为第4款，并作以下修改：“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款和第三款规定处罚。”

*本文系国家社科基金一般项目“刑事涉案财物处理程序研究”（项目编号：12BFX060）的阶段性研究成果。

**作者简介：吴光升，浙江工业大学之江学院教授，法学博士。