候瑞静

《刑法修正案（九）》除增加了组织、领导、参加恐怖组织罪的财产刑，修改了资助恐怖活动罪罪状外，还增设了五个新的恐怖犯罪，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。新增五个恐怖犯罪，一是为了适应我国当前打击恐怖主义的现状，更好的将恐怖主义扼杀在摇篮；二是为了与国际接轨，实现国家之间共同联手对抗恐怖主义。

一、何为“恐怖活动”

《反恐怖主义法》所称恐怖活动，是指恐怖主义性质的下列行为：

（1）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；

（2）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；

（3）组织、领导、参加恐怖活动组织的；

（4）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；

（5）其他恐怖活动。

二、准备实施恐怖活动罪

《刑法》第120条之二规定：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：“（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

1.预备行为既遂化

一般来说，刑法将实行行为之前的准备行为予以规定的情形，叫从属预备罪，将实行行为之前的准备行为单独予以规定时，则叫做独立预备罪。我国将从属预备罪规定在总则中，《刑法》第22条第1款与第2款分别规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”很显然，《刑法》第120条之二这四项规定是独立于分则中的，不再使用总则中关于预备犯的处罚规定，刑九将原本是恐怖活动的预备行为规定为独立的犯罪，使之成为既遂犯罪。那么，独立预备罪是否有实行行为呢？首先，我国刑法将从属预备罪规定在总则中，将独立预备罪规定在分则中，从此也可以看出总则中规定的是预备行为，分则中规定的是实行行为。其次，从共犯从属性的角度来看，如果将从属预备罪也规定为有实行行为，那无疑会大范围的扩宽犯罪的范围，违背罪刑法定原则。如：乙明知甲要入户盗窃，而为他提供工具但后来甲没有实施盗窃行为，此种情况能给乙定罪吗？本文认为甲至少得实施盗窃这一行为，才可对乙追究责任。所以本文认为从属预备罪不存在实行行为。最后，刑九将准备实施恐怖活动罪单独定罪，是因为其抽象危险十分严重，值得刑法对其单独定罪处罚。基于上述理由，《刑法》第120条之二第1款所规定的四项行为，应为实行行为，而不能作为预备行为处理。

2.对“其他准备”的理解

从表述形式上来看，其他准备是第四项的兜底规定。但如果这样理解，那么前三项的规定也就没有意义了。因为相对于第四项前半段“为实施恐怖活动进行策划“来说，前三项的规定都是其他准备。所以可以认为“其他准备”实际上是第120条之二第1款的兜底规定，故其他准备行为都能够包括在其中。《刑法》第120条之二第1款设置独立的准备实施恐怖活动罪，就是为了扩大对恐怖犯罪的处罚范围，而且使得恐怖犯罪的预备行为不可能免除处罚。从本质上来说，还是为了更好的打击恐怖犯罪。

3.对独立预备罪的教唆、帮助行为应如何界定

教唆犯是指故意教唆并引起他人实施符合构成要件的违法行为，帮助犯是指帮助正犯实行犯罪的人。那么教唆、帮助他人实行独立预备罪的行为是否成立教唆犯、帮助犯呢？例如，甲唆使乙组织恐怖活动培训，甲是否成立教唆犯？丙明知丁要实施恐怖活动而为其准备凶器、危险物品的行为成立帮助犯吗？本文认为二者各成立相应的教唆犯、帮助犯。

从形式上来看，准备实施恐怖活动罪已经不再是刑法总则所规定的预备犯，它虽然在理论上被称为独立预备罪，但实际上已经被实行行为化或者既遂化。实施了《刑法》第120条之二第1款规定的行为的，就不再按预备犯处罚，而是作为既遂犯处理。因此上述案例中，甲和丁的行为符合该罪实行行为的构成要件，分别构成准备实施恐怖活动罪的教唆犯和帮助犯。

从实质上来说，对《刑法》第120条之二第1款的规定予以教唆和帮助的行为，具有相当严重的危害，因此具有处罚的必要性。因为在前案中，如果被教唆的乙实施了组织恐怖活动培训并培训出了大批恐怖分子，后果不堪设想。另外，如果丁果真拿丙为其准备的凶器、危险物品实施了恐怖犯罪，而不对丙进行处罚，这也将大大提高恐怖分子的犯罪热情，因此，本文认为，由于教唆犯、帮助犯对独立预备罪都提供了原因力、作用力、影响力，因而都要对二者进行处罚。

4.为了实施独立预备罪而进行的准备行为，能否适用总则中预备犯的规定

刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”为了犯罪，按字面意思理解，可以分为为了预备犯罪与为了实行犯罪两层含义，很显然，在此，我们只能按为了实行犯罪来理解。如果将预备犯罪的准备行为而规定为犯罪，会无疑扩大刑法的惩罚范围，导致处罚不当。如：为了杀人而买刀的行为可以解释为预备行为，但为了买刀而打工挣钱的行为则不可以评价为准备行为。刑法只打击在客观上侵犯法益的身体活动，而不评价没有法益侵犯可能性的行为，否则可能有类推解释的嫌疑。因此，此处的为了犯罪只能解释为为了实行犯罪。另外，同上所述，独立预备罪已被单独定罪，那为了实施独立预备罪而进行的准备活动当然可以适用刑法第22条的规定。

根据上述推论可以认定，为组织恐怖活动培训而联系授课老师以及相关人员的行为属于准备行为，而为组织恐怖活动培训而上网查阅相关资料等行为就不可以被认定为准备行为。同样，为准备凶器或危险工具而打工挣钱的行为也不能被认定为准备行为。换言之，在客观上对法益有一定抽象危险的行为，才可以被认定为预备犯。