齐文远

我国刑法完善应当遵循的几个原则
——以“刑法修正案”为主要视角

齐文远*

将“刑法修正案”作为当前乃至今后一段时间我国刑法完善的基本模式，符合转型时期刑法修改较为频繁的现实需要而又有利于保持刑法典的完整性和稳定性，表明了我国刑法立法技术正在走向成熟。但是“刑法修正案”在使用上也存在一些需要改进的问题，其中主要是超越自身功能的“越位”问题，另外也有“缺位”问题。为了更好地发挥“刑法修正案”在刑法完善过程中的作用，应当切实遵循合法性、系统性和比例性原则。

刑法修正 合法性 系统性 比例性

我国在1997年对刑法典进行了全面、系统的修订之后，于1999年开始采用“刑法修正案”（以下简称“修正案”）作为我国刑法完善的基本模式，以往那种脱离刑法典的框架另起炉灶式的单行刑法模式几乎不再被使用。①我国在1979年《刑法》生效期间先后颁布了23个单行刑法，而在1997年修订的《刑法》颁布后，仅仅于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。虽然有学者认为九届全国人大常委会通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》和《关于维护互联网安全的决定》也属于单行刑法，但这两个法律文件中只有宣示性的抽象规定，并未对刑法规范的内容进行实质改动，因此不影响对刑事案件的裁判。参见刘艳红主编：《刑法学》（上），北京大学出版社2014年版，第6页。应该看到，采用“修正案”这种刑法完善模式契合了我国转型时期刑法修改较为频繁的现实而又有利于保持刑法典的完整性和稳定性，表明了刑法立法技术正在走向成熟。但是，还不能说我们已经很好地掌握了“修正案”这一立法技术。这主要表现在近年来修正案的内容越来越多，篇幅越来越长，由最初的每次仅仅只是个位数的变更，到后来包括十几个甚至数十个条文的补充或修改，涉及的内容也从只是对一些具体的罪刑规范的修改和创制发展到对总则规定的修改补充，甚至出现对一些刑法基本理念以及重要刑法思想的修正。而且这种对刑事立法的大量修改补充造成了一些条文之间的不协调甚至相互冲突。此外也还存在应该采用“修正案”而却采用了立法解释方式来完善刑法的现象。②例如2004年12月29日第十届全国人大常委会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，本文下面将对这一刑法完善方式的不妥之处作具体分析。问题虽然主要出现在立法上，但与理论界对刑法完善的原则指引研究不够深入具有重要关系。笔者认为，在我国刑法完善过程中为了更好地发挥“修正案”的作用，应当切实遵循合法性、比例性和系统性原则。

一、合法性原则

我国正在建设社会主义法治国家，法治就是要求社会生活的一切重要事项都要有法可依，包括法律完善活动本身。刑法因为涉及人的最基本权利，其变动自然应当更严格遵循合法性原则。这里的合法是指刑法的完善必须由合法的立法主体，在法定权限内按照刑法立法程序进行，具体可以归纳为主体合宪、内容适当和程序合法三项规则。

（一）主体合宪

我国刑法完善的合宪性规则已经在宪法性法律《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中被明确。该法第7条第1款规定：全国人民代表大会（以下简称“全国人大”）和全国人民代表大会常务委员会（以下简称“全国人大常委会”）行使国家立法权。同条第2款规定：全国人大具有制定和修改刑事等基本法律的权力。由此可知，作为基本法律的刑法的完整立法权（制定权和修改权）属于全国人大。但由于全国人大每年只召开一次会议，且全国人大的立法程序比较复杂，如果所有基本法律的制定与修改工作都由全国人大来承担，那么这一立法机关将不堪重负。此外，为了适应社会发展的要求，法律需要不断的废、改、立，但是刑法典的全面修订是一项庞大的系统工程，而且需要以安定平稳的经济社会环境为必要前提，如果不考虑当前情况而操之过急的话，很可能劳而无功或者搞成一个“半拉子工程”，我国1997年全面修订《刑法》后不到几年时间就不得不接连出台《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《中华人民共和国刑法修正案》的现实就充分说明了这一点。所以，基于种种考量，《立法法》第7条第3款授予了全国人大常委会部分立法权，规定在全国人大闭会期间，全国人大常委会对全国人大制定的法律有权进行部分补充和修改。

考虑到我国目前正处于关键的社会转型期和所面临的全面深化改革的艰巨任务，可以预期近些年再采用全面修订的模式对《刑法》进行系统修改的可能性不大。于是，这里所应讨论的主体合宪实际上主要应聚焦于全国人大常委会对刑法完善即进行部分补充和修改的权限问题，即全国人大常委会对刑法的补充修改和全国人大对刑法修订的区别问题，简言之就是如何理解“部分”的问题。对此可能需要消除一个误解，即只要每次修改补充的条文不是刑法全部或数量占整个刑法典条文的比例不是太大就可以了。如果那样的话，则意味着全国人大常委会可以采取部分修改补充的名义通过“化整为零”的方式进行全面修订刑法的工作，而这显然是不符合主体合宪规则的。此外，笔者认为也不能将这里的“部分”从全部刑法条文的角度来理解，而应着眼于所有由全国人大常委会修改补充的刑法条文与全国人大所修订的刑法条文之间的比例关系。我们不妨回顾一下：1997年全国人大对刑法的修改虽称作全面修订，但并不是完全推倒重来，实际上主要是将散乱的单行刑法和具有定罪量刑根据意义的附属刑法条款编纂整合进刑法典中，真正废、改、立的条文比较有限。而根据《立法法》第7条关于“部分”的规定完全可以得出下面的结论：全国人大常委会对刑法的修改补充的部分累积起来，显然也只能小于全国人大对刑法的修订篇幅，否则就背离了“部分”的要求。

那么，究竟应该如何准确把握全国人大常委会对刑法的这种部分修改补充权呢？一般而言，参考的维度越多，对事物的认识会越深刻。所以笔者认为对这里的“部分”还可以通过与国内其他基本法律的修改以及与其他国家对刑法的修改的比较来进一步解读。从国内来看，我国有《民法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等多项基本法，而且绝大多数基本法都进行过修订，如2012年全国人大就修订过《刑事诉讼法》，比较2012年《刑事诉讼法》的修订幅度，我们就可以大概推导出全国人大常委会进行刑法修正的幅度。另外从国际看，随着近年来全球化的步伐，通过移植与借鉴，我国刑法与大陆法系国家的刑法共识在增加，大陆法系修订刑法的幅度，也可能成为我们解读这里“部分”的参考。事实上，法律具有传承性，在体制不改、大背景不变的情况下，每次法律修订的幅度都不会很大，通过修正案修改的幅度应该更小一些。像现在这样一次作出实质修正的达到数十条文，增删罪名达十几个甚至几十个，虽然目前还不能说成是违宪，但按照上述对“部分”的解释，未来还能有多大的修正空间令人难以乐观。

另外,对这里的“部分”不仅要从形式上解读，而且还要从实质上加以把握。即不能仅仅从“条文”数量上来分析是否符合“部分”的要求，对于那些涉及刑法体系、立法模式、价值取向、立法传统等关系全局的内容，也不宜采用修正案的方式进行修正。例如，既定性又定量的立法模式是我国刑法的一个特色，这里的“量”是区别行政违法与刑事违法的最重要标准之一，所以如果要借鉴大陆法系刑法的作法以行为性质作为入罪标准，这样的修改就不应由修正案来完成，因为这是涉及全局性的问题。值得检讨的是，我国刑法在犯罪的法律后果方面采取的是刑罚一元化模式，没有接纳刑罚与保安处分并行的二元模式。根据这种模式，刑法所规定的刑罚或其他制裁方法只能适用于已经实施了犯罪行为的犯罪人，而不能用来针对将来可能实施犯罪行为的潜在犯罪人。然而，《刑法修正案（九）》增设的“从业禁止”从理论上讲似有违反这一模式之嫌。该规定明确提出：“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业……”。虽然这一被列为《刑法》第37条之一的“从业禁止”规定通常被认定为是非刑罚处罚方式，一般而言可归入保安处分的范畴，然而至少从目前来说，我国刑法所确立的刑罚一元化模式中并没有保安处分存在的空间，其中所规定的任何刑罚或非刑罚处罚措施都只能针对已经实施的犯罪行为，而不能将可能再犯罪作为刑罚或非刑罚处罚的裁量因素。所以，从我国传统刑法理论来看，刑罚执行完毕之后，犯罪人的刑事责任就已经终结，国家就不再拥有剥夺或限制刑满释放人员自由的权力，除非相关法律对从业者的条件预先规定了合理限制。这不仅仅缘于对公民权利的维护，也缘于刑罚和非刑罚制裁措施的正当性要求。所以，除非全国人大已经决定将再犯罪危险作为非刑罚制裁措施的裁量因素，否则不能借口预防未然之罪而通过修正案的方式增加剥夺权利的措施。概言之，既然在全国人大审议通过的《刑法》中没有将保安处分或者类似处罚措施作为针对未然之罪的预防措施，那么作为对《刑法》部分补充与修改的《刑法修正案（九）》就不宜创设针对未然之罪的从业禁止。否则，就意味着违反了《立法法》中“部分”的要求而与主体合宪规则相冲突。

（二）内容适当

所谓内容适当，主要是指全国人大常委会对刑法所作的部分补充修改不能违反刑法的基本原则。由于刑法的基本原则直接体现国家刑事法治的精神，指导和制约整个刑事立法以及司法，从而决定了我国刑法的基本走向，所以从权限上讲只能由全国人大才能对其进行修改。对这些牵一发动全身的内容全国人大常委会是不可以修改的，否则既不慎重，也不符合法治的要求，同时也违背了全国人大才是我国最高国家权力机关的宪法规定。所以，《立法法》第7条第3款特别强调，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改时，不得同该法律的基本原则相抵触。根据这一要求，由全国人大常委会制定的“修正案”不能修改或废除确定刑法基本原则的刑法规范，同时也不能增添与刑法基本原则相抵触的刑法规范。

这里需要深入讨论的是，《立法法》意义上的“刑法基本原则”具体应包括哪些内容。对此，刑法理论界有不同的见解。例如，高铭暄、马克昌教授主编的刑法教科书认为，我国刑法的基本原则分别为《刑法》第3、4、5条所确定的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第25～32页。张明楷教授则在其所著《刑法学》中认为，除了《刑法》明文规定的基本原则外，法益保护与责任主义也是刑法的基本原则。④参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第49页。冯军和肖中华主编的刑法教科书主张，我国刑法的基本原则包括罪刑法定主义、刑法平等主义、责任主义和谦抑主义。⑤参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学2008年版，第47页。而由王作富主编的刑法教科书则认为：“罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则，尽管刑法未予明文规定，但符合刑法基本原则的标准，因而也属于我国刑法的基本原则。”⑥王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第35页。笔者认为，虽然我国刑法学界对刑法基本原则究竟有哪些目前尚未形成统一的认识，但差异实际上并不是像表面上那么大。有的刑法教科书可能缘于篇幅和体系的需要，仅仅讨论刑法典明文确定的基本原则，而将诸如主客观相统一、惩罚与教育相结合之类的原则放在其他具体制度或理论中阐述，但这并不影响这些原则作为指导整个刑事立法与刑事司法，并体现我国刑事法治精神的基本准则的意义。由此可见，对这里的“刑法基本原则”不能作狭义的解释，而应作广义的理解。因之，只要是体现我国刑事法治精神的全局性准则，都应当解读为刑法的基本原则，“修正案”都不得修改或增删。此外，“修正案”也不得修改或者制定与其相抵触的规范。例如，在修正案中绝不允许引入无过错责任的刑法规范。

（三）程序合法

程序正义是实体正义的重要保证，刑法完善活动的程序不合法，就很难保证所立之法符合人民的意志。因此，全国人大常委会对刑法进行部分补充和修改时首先必须启动立法程序，在严格的程序引导下才能进行相关刑法完善活动。

这里需要指出的是在刑法完善的过程中不能将刑法修正与刑法立法解释相混淆，或者采用立法解释的程序行刑法修正之实。众所周知，全国人大常委会既享有刑法修正权也享有刑法立法解释权，而这两项权力的意义不同，程序也不同。刑法修正是对刑法规范或刑法所确立的内容进行实质上的改变，创设新罪名、修改法定刑的幅度是对刑法的典型修改。刑法立法解释是对刑法用语或者刑法现有规范含义的阐释，是使模糊、界限不清的东西变得清晰起来。由于两者的功能差别明显，所以立法解释的程序要比刑法修正的程序简单得多，所以凡对刑法作出实质修改的，应当采用刑法修正的程序进行，而对诸如文字含义说明的，只需通过立法解释程序，二者不能错位。如果不注意刑法修正权和刑法立法解释权的这种区别，采用刑法立法解释的形式变相对刑法进行补充或修正，就有悖于程序合法的要求。纵览以往的刑法立法解释，立法解释越位的情形并不鲜见。例如，前述2004年12月29日第十届全国人大常委会第十三次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》将刑法用语“信用卡”解释为，由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存储现金等全部或者部分功能的电子支付卡。从上述表述不难发现，全国人大常委会将信用卡的范围扩张到了包括信用卡和储蓄卡在内的电子支付卡。这已经超出了对词语的解释而变成了一种法律续造，因为从功能上讲，储蓄卡完全不同于信用卡。换言之，信用卡与储蓄卡是截然不同的两种金融工具。信用卡又称贷记卡，是银行根据使用者的信用等级所授予一定额度的信用凭证，在额度内可以先消费后还款。而储蓄卡则属于借记卡，只能先存款后消费（或取现），是一种没有透支功能的银行卡。将信用卡解释为包括储蓄卡，超出了公民的预测可能性，实质上是在立法。因此，对于这种情形，不宜通过刑法解释的方式，而采用刑法修正更为妥当。另外，从社会效果来看，立法解释由于程序简单，基本上不会引起普通社会公众的注意，虽然说立法解释的结论也会公开发布，但实际上除刑法界外很少有人对此瞩目，远不如刑法法条的受关注度那么高。所以，全国人大常委会这种名为释义实则造法的活动，既不符合刑法修正的程序要求，也混淆了刑法立法解释和刑法修正两种权力的界限，削弱了刑法规范对公民生活的指引功能。正确的做法是名正言顺地出释入造，采用刑法修正的程序增设储蓄卡（银行卡）诈骗罪。这样一方面可以更加有效地惩治现实中发生的利用包括储蓄卡在内的银行卡诈骗的行为，另一方面也有助于维护刑法完善程序的严肃性，深入贯彻法治的要求。

二、系统性原则

刑法完善的系统性原则是指刑法本身是一个有机统一的整体，因此在修改补充刑法时要将刑法作为一个完整的系统来对待，避免碎片化的头疼医头、脚疼医脚的现象，即对刑法条文或文字的增删和修改不能随心所欲，而要考虑该条文所处的章节或体系地位，要兼顾该规范与相关规范之间的逻辑关系；此外规范的增删要考虑与整个刑法系统是否兼容协调。在这一方面，“修正案”模式虽然比过去的单行刑法模式有明显的优势，但是如果缺乏整体性意识或者仓促上阵，也会导致前面所提到的条文之间的不协调及相互隔阂冲突等问题。因此，需要特别强调刑法修正应遵循系统性原则。具体而言，从这一原则可以导出关联和兼容两个规则。

（一）关联规则

所谓关联规则是指刑法的补充与完善也是一个系统工程，不能就某个条文去孤立地考虑修改意见，而应该在决定修正某一条文时对其所涉及的其他相关条文也进行相应的考量，从而维护刑法条文之间的协调性。

按照关联规则的要求，首先应当维护刑法总则与分则的一致性。如果要对某一刑法分则用语或者罪名进行修正，就应该一并将刑法典总则中出现的相应刑法用语或者罪名作相应的修改。例如，2001年12月29日通过的《刑法修正案（三）》将《刑法》第114条、第115条中的“投毒”，修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，即将原来的“投毒罪”修正为“投放危险物质罪”。毫无疑问，这一针对《刑法》第114条、第115条条文的修正本身完全正确，但立法者却忽略了《刑法》第17条第2款也有关于“投毒罪”的表述，没有一并加以修改。正因为如此，《刑法修正案（三）》给刑法理论工作者和司法工作人员留下一个令人困惑的问题：是立法者疏忽，没有系统修改刑法的相关条文？⑦持该观点的文献包括：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》 （第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版；王作富主编：《刑法》（第六版），中国人民大学出版社2016年版；曲新久主编：《刑法学》（第六版），中国政法大学出版社2016年版等。还是全国人大常委会有意保留《刑法》第17条第2款的规定，将年满14未满16周岁的人的相对刑事责任能力仅局限于投毒行为，而认为投放其他有害物质、放射性物质、传染病病原体不承担刑事责任？按照后一种解释，《刑法修正案（三）》仅修正第114条、第115条中的“投毒”，而保留《刑法》第17条第2款中“投毒罪”的表述无可厚非，甚至这种解释更符合假定立法者没有错误，解释者应该尽最大程度善意去解释刑法⑧参见张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，底页。的立场。而且司法实践中，已满14周岁未满16周岁的人，投放放射性物质、传染病病原体的行为也非常罕见。从这种意义上讲，似乎对《刑法》第17条第2款规定的投毒罪的表述没有修改并不是立法者的疏漏，而应该是有意而为之的。认为立法者有意不修改《刑法》第17条第2款的论者，还以《刑法修正案（八）》对刑法第50条第2款的修正为例予以说明：《刑法修正案（八）》所增设《刑法》第50条第2款中出现了投放危险物质罪的刑法用语。根据明示排斥其他的原则，立法者有意在其他刑法修正案中使用了“投放危险物质罪”的用语，进一步证明《刑法修正案（三）》没有对刑法第17条第2款的修正是有意而为之。⑨参见胡同春：《论刑法第十七条中“投毒罪”的含义》，载《河南司法警官职业学院学报》2013年第4期。但是笔者不赞成这种见解，认为“投毒”是未经修改之前的刑法用语，在《刑法修正案（三）》通过后已经成为了历史。不仅如此，《刑法》第17条第2款所使用的法律用语是“投毒罪”，而不是“投毒行为”。在《刑法修正案（三）》修正之后，对投毒行为应按照投放危险物质罪论处是毋庸置疑的。此外，投放危险物质罪是概括罪名，而不是一个选择性罪名，不能将投毒罪从投放危险物质罪中剥离出来单独使用。因此，在《刑法修正案（三）》将投毒罪修改为投放危险物质罪的同时，应该对《刑法》第17条第2款的规定作相应的修正。

其次，根据关联性规则还应注意所修正的规范与相关规范之间的关联问题。例如，《刑法修正案（九）》废除了《刑法》第151条规定的走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪的死刑。自此，刑事立法基本上废除了走私犯罪的死刑，但立法者似乎没有注意到《刑法》第151条的修改对其他分则条文的影响。例如，《刑法》第157条规定：武装掩护走私的，依照走私罪的规定从重处罚。具体而言，该法条是将武装掩护行为中的武装拟制为走私的对象，按照未修正前的《刑法》第151条所规定的走私武器弹药罪进行处罚。武装掩护走私行为，包括了使用武器装备来保护走私甚至抗拒缉私等行为，如果在武装掩护走私的过程中使用了武器装备故意杀人或造成他人死亡的，虽然也触犯了故意杀人、故意伤害等罪名，但按修正前的刑法构成走私武器弹药罪而不能以故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪论处。这在《刑法修正案（九）》通过以前并没有问题，因为修正之前的走私武器弹药罪的法定最高刑是死刑，按这一罪处理完全可以实现罪刑相适应。然而，在《刑法修正案（九）》废除走私武器弹药罪的死刑以后，如果不对《刑法》第157条一并加以修改，问题就出现了。现在，如果仍延续过去的做法，显然违反罪责刑相适应原则；如果采用牵连犯从一重处断原则按照故意杀人罪或者故意伤害罪处理，虽然解决了罪责刑相适应的问题，但恐怕又与《刑法》第157条的立法原意相违背。详言之，如果没有《刑法》第157条的规定，肯定是可以将武装掩护走私并使用武器杀害他人，或者致人死亡的行为按照故意杀人罪或者故意伤害罪处罚，至少也可以对其以走私武器弹药罪和故意杀人罪或者故意伤害罪按照牵连犯的处罚原则，从一重罪论处。但是，《刑法》第157条的规定为这样的处理设置了障碍，因为“明示排斥其他”。于是出现一旦在武装掩护走私过程中故意杀人、故意伤害致人死亡的，依然只能按照《刑法》第151条的走私武器弹药罪最高判处无期徒刑，而不能适用《刑法》第232条、第234条规定的故意杀人罪、故意伤害罪的规定处理。由此可见，立法机关在对《刑法》第151条修正后，没有对第157条进行相应修正，没有考虑到刑法条文之间的协调性，与关联规则相悖，可能导致罪责刑不相适应的问题。

（二）兼容规则

兼容规则是指在刑法修正特别是创设新的刑法规范时应当考虑兼容性问题。否则，就会出现系统故障，导致整个系统运行不畅。需要指出的是，经过几十年的移植、借鉴、创新，以及在实践中不断进行调试，我国刑法已经成为一个独具中国特色的体系。在这一体系中，包含了许多原理、规则，具体自身的模式和风格，通过“修正案”或其他刑法完善方式补充和完善我国刑法必须要与现有的原理、规则、风格兼容，要统筹考虑所修正的规范在整个体系中的地位和逻辑关系。

总体而言，现有九个“修正案”在兼容性上没有出现特别明显的缺失，但也有一些值得推敲的地方。例如，《刑法修正案（九）》的一个突出亮点是，对犯贪污或者受贿罪被判处死刑缓期执行的犯罪人增设了“终身监禁”制度。从形式上看，这一制度的增设体现了国家加大对于贪污、受贿犯罪人的处罚力度，实质上表明立法者通过这种加大对判处死刑缓期执行后终身监禁、不得减刑、假释的执行方式，来间接取消对贪污罪和受贿罪的死刑立即执行的良苦用心。⑩参见赵秉志主编：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第330页。从2016年10月以来，受贿涉案金额2.47亿元的白恩培、受贿涉案金额2.1亿元的魏鹏远和受贿涉案金额超3亿元的于铁义以及贪污、受贿涉案金额达到4亿多元的武长顺均被判死刑，缓期两年执行，并被宣告在死缓执行两年期满减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。以上4个终身监禁的判决引起了社会的广泛关注。这种终身监禁制度甚至有助于消解国际刑事司法协助中“死刑犯不引渡”的障碍，因而是一个应当肯定的刑罚制度创新。但问题是这一替代死刑立即执行的终身监禁制度，为什么仅仅只适用于贪污罪和受贿罪？对其他迄今仍未废除死刑的犯罪尤其是其中的非暴力犯罪为何不能也适用这一制度来控制死刑立即执行呢？在笔者看来，如果立法者能一视同仁，将这种制度推广到针对所有至今还保留死刑的非暴力犯罪的场合，则这种“终身监禁”制度将会作为全面废除非暴力犯罪的死刑的有益探索，在我国刑法立法史上留下浓墨重彩的一笔。

三、比例性原则

刑法立法的比例性原则，是指在补充修改罪刑规范或提高与降低法定刑设置时应当充分考虑对具体危害行为入罪和处刑的必要性、适当性和合理性。比例原则最初产生于德国行政法中，由于其在公权力和个人人权保障方面的平衡作用，这一原则后来进入刑法领域，开始对刑法规范的制定加以限制：“合比例性的基本法标准以存在或实施了对有保护价值的法秩序侵害的必要性为前提，并且必须明确：这种对法益的侵犯是适当的、必需的和合理的。”⑪Gregor Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Duncker ＆ Humblot·Berlin, 1998, S. 102.从我国已经通过的九个“修正案”来看，罪名的增删以及提高或者降低法定刑设置是几乎每个“修正案”的重要内容。这些修改补充在多数情况下都是按照比例性原则进行的，少数值得商榷的情形将在后面讨论。需要在此提出的是，根据比例性原则，可以导出两个具体规则：一是应避免将稀罕之事犯罪化；二是应避免应急立法。

（一）避免将稀罕之事犯罪化

一个社会的有序运转，不仅要依靠法律调整，还要依靠道德、习俗等其他社会力量调整。在民事、行政、刑事等多种法律组成的体系中，刑事法律只是一种不得已才适用的调整工具。简言之，在维系整个社会正常运转的所有工具中，刑法只是其中一种工具，而且是一种应当尽量避免适用的工具。因此，在制定修正案时，刑法应当避免介入琐细之事，避免应急立法。⑫同注⑧，第165～180页。对不应当由刑法介入的地方，尽量留给民事法律或者行政法律调整，甚至留给其他社会力量调整。党的十八届四中全会要求推进国家治理体系和治理能力现代化，要改变传统的国家管理社会事务模式，由公权力的大包大揽，向政府、市场、社会和民众多元交互共治转变。⑬参见马一德：《法治助推国家治理体系和治理能力现代化》，载《党建》2014年第6期；王名、蔡志鸿、王春婷：《社会共治：多元主体共同治理的实践探索与制度创新》，载《中国行政管理》2014年第12期。就刑事领域而言，不能再把刑法和刑事制裁当成治理社会的常用手段，而是尽可能地采用一些非对抗性的社会协同、公众参与手段去解决。⑭参见岳平：《理性配置社会治理手段及功能——刑事制裁扩张问题的探讨》，载《上海大学学报（社会科学版）》2016年第11期。换言之，刑法只能被作为维护社会秩序的最后防线，不应当理会琐细之事。

总体而言，刑法修正案基本上坚持了避免将稀罕之事犯罪化。例如，在《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪的讨论过程中，有人提出吸毒驾驶与醉酒驾驶对公共安全具有相似的危险性，应当一并纳入危险驾驶罪予以调整，但《刑法修正案（八）》没有接纳这一建议。理由是，虽然吸毒驾驶对公共安全的危险性与醉酒驾驶对公共安全的危险性没有实质差别，但吸毒驾驶的现象不具有常态性，属于稀罕之事。

但是，已经通过的修正案也有值得推敲的地方。例如，针对现实中出现的一些干扰法院审理案件、扰乱法庭秩序的现象，《刑法修正案（九）》对《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪的构成要件进行了修改，在原来规定的聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员，扰乱法庭秩序的基础上增加了殴打诉讼参与人，侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序等情形。从新增设的内容来分析，其出发点是维护法庭秩序和权威，但也引起了立法必要性、适当性与均衡性的担忧，特别是其中规定的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的情形，很容易被视为悬挂在一些律师或者诉讼代理人头上的达摩克里斯之剑，但像这样用刑罚的手段以遏制律师辩护中的个别“死磕派”⑮“死磕”是东北的方言，形容对不认同的事情不依不饶地进行抗争。死磕派律师则意味着在办理案件或进行维权活动时采取各种各样的手段甚至不惜突破律师行业的规范。参见单仁平：《“死磕派”律师不可政治上自我高估》，载《环球时报》2014年5月8日。现象，在笔者看来是不太适当的。众所周知，律师是法律职业共同体的重要组成部分，对于保证司法公正、防止冤假错案的发生具有不可替代的作用。律师在案件办理过程中危害国家安全或者侮辱、谩骂他人，构成犯罪的，自当依《刑法》的相关规定处理。例如，北京锋锐律师事务所主任周某某等人就被司法机关以颠覆国家政权罪追究了刑事责任。⑯参见《周世锋因颠覆国家政权罪获刑7年，当庭服从判决不上诉》，载《北京晨报》2016年8月5日。但如果将律师在庭审中出现的情绪激动、言辞尖刻的发言不加区别地视为“侮辱、诽谤、威胁”言辞，则无疑从事实上限制了律师的辩护权，影响其正常履行职责，但现实中这种上纲上线将律师言辞尖锐的言论视为“侮辱、诽谤”等情况并非天方夜谭，而且这样做的结果并不一定会有效地维护法庭秩序，因为一些法庭秩序的混乱不仅与部分律师的职业素质差有关，也与个别法官的业务水平和专业素养不高有着重大联系。在这样的法官眼里，律师就是挑刺找麻烦的刺头，是令人厌恶的，“不听法庭制止”成为他们限制律师充分进行辩护的杀手锏，甚至出现一些法官将律师赶出法庭的怪相。⑰“律师，尤其是对法律程序较真的律师，‘打乱了原来的程序’，法庭冲突变得一触即发，场面看似不可控，‘法官老把律师赶出法庭’便成了一种解决上述乱象的方法，或许简单粗暴，但却信手拈来”。徐辉冠：《“把律师赶出法庭”，法治将百思不得解》，载求是网，http://www.qstheory.cn/zhuanqu/bkjx/2015-01/25/c_1114119753.htm，2017年7月18日访问。当然，在当下的法庭审理过程中也确有律师以在法庭内外“死磕”作为引起广泛关注，以求胜诉的策略。但对这种所谓的“死磕”现象应该具体分析，其中除了上述周某某等公开展现其反对现有权力姿态，⑱参见单仁平：《“死磕派”律师不可政治上自我高估》，载《环球时报》2014年5月8日。以达到政治企图的人之外，更多的“死磕”律师是在法律程序上较真、敢于“叫板”法官的律师，而且不可否认他们对推动庭审活动的规范化起到了一定的积极作用。⑲参见叶竹盛：《死磕派律师》，载《南风窗》2013年第18期。当然，也有一些死磕律师因为法律素质与水平不高，而用这种虚张声势的作派吸引眼球，实际上这后一种“死磕”律师在现实中并无什么市场，也不可能长期存在下去，而且对这样的问题完全可以通过律协等行业自律组织来解决，根本用不着提到刑法规范的层面来处理。更重要的是，如果律师对案件表达法律意见的正当权利受到不当挤压，无疑极其有害于设立律师制度的初衷，也不利于审判公正的实现。所以笔者认为，根据刑法不应当将稀罕之事犯罪化的规则，《刑法修正案（九）》将不具有常态性的扰乱法庭秩序的情形犯罪化值得反思。

（二）避免应急立法

立法需要理性，不能片面顺应少数民众的过激情绪，更不能以报复的心态进行立法。一般而言成文法系国家的刑法较为稳定，修正的频率较小，而我国近年来刑法修正的频率较高，从1999年通过第一个刑法修正案，到2015年通过第九个刑法修正案，平均两年修正一次，从形式上看似乎比较频繁。当然频繁并不能与应急立法划完全等号，在笔者看来，处于转型期和后发期的国度，只要刑法修正的内容适当，都是刑法现代化所必须的。但是在肯定我国刑法修正总体上理性的前提下，我们也应注意个别地方存在应急立法的嫌疑。例如，《刑法修正案（九）》对《刑法》第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪进行了修正，将聚众扰乱秩序罪的调整范围从“工作、生产、营业和教学、科研”扩大到“医疗”领域。这样修正的原因是，现实中出现了一些严重损害医疗秩序的“医闹”现象。事实上，这种修正是不必要的，因为医疗是一种救死扶伤的工作，医疗秩序属于工作秩序的一部分，根本没有必要在“工作”之外加上“医疗”二字。因为即便是没有将“医疗”明确写入《刑法》第290条第1款，也不会有人认为“医闹”行为根本不扰乱社会秩序。所以《刑法修正案（九）》对290条第1款规定的修正实际上没有增加任何新的罪刑规范元素，只能说是起到了一种提示司法人员的作用的应急规定。再如，《刑法修正案（九）》对《刑法》第277条妨害公务罪罪状的修正，在该条第4款后面增加了一款：暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第1款的规定从重处罚。这样修正的原因是，近年来社会上出过不少暴力袭击人民警察的极端现象。但这一修正也是多余的，因为人民警察本身就是国家机关工作人员，人民警察依法执行职务毫无疑问属于公务的一部分，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，当然应当得出按照《刑法》第277条第1款的规定从重处罚的结论。即使不增加这一款，也不会有人主张对使用暴力袭击正在依法执行职务的人民警察不认定为妨害公务，或者主张不应从重处理。很明显，《刑法修正案（九）》对第277条的修正也仅仅是具有提示性作用的应急规定而没有创设出新的罪刑规范。

实际上，上述这些未经过理性思考的应急性立法，有时损害的不仅是条文的简洁性，而且还不利于司法的适用。例如，上述将“医疗”加入聚众扰乱秩序罪的调整范围之中，与“工作、生产、营业和教学、科研”并列，则今后对“工作”只能进行狭义的解释，因为既然“工作”不能涵盖“医疗”，那么同样不能涵盖“交通、旅游”，以此类推。果真如此，如果今后在这些领域出现了聚众扰乱秩序的行为，就不能按聚众扰乱秩序罪处理，只能再次对刑法进行修正。再者，如果修正案频繁进行应急立法，就会给公众应急立法的心理预期，当密集出现某些以往刑法没有特别强调的敏感案件时，民众就有要求立法者作出立法反应的预期，否则就是不重视、不回应民众的呼声。例如，如果一旦连续出现了袭击法官、检察官或者税务工作人员的案件，恐怕就得在《刑法》第277条中再增设相应的第6款或第7款。⑳参见田宏杰：《我国不应增设袭警罪》，载《瞭望新周刊》2005年第44期。可见，这种应急立法一定程度上助长了刑法修正的随意性，导致了刑法无休止的频繁修正或补充。

缺乏深思熟虑的应急立法还会影响立法的妥当性或统筹性。一般而言，应急立法或者针对热点或敏感案件的刑事立法，特别是在热点或敏感案件的密集发生阶段或者发生之后短时间内，汹涌的社会舆论很容易形成巨大压力，立法者也不免会受到这种舆论压力的影响，因而难免会作出过激反应。再者，在热点或敏感案件频发时期或者之后短时间内，立法者并没有对密集发生的热点或敏感案件的原因进行深入的调查研究，也没有找到化解这种矛盾或者消除其密集发生的有效方法，只能仓促立法，缺乏统筹兼顾，以致留下内容上的疏漏或技术上的缺陷。例如，由于前些年成都、杭州及南京等城市先后发生了几起因醉驾及追逐竞驶导致严重交通事故㉑的事件，2011年《刑法修正案（八）》应急性地增设了危险驾驶罪，但因缺乏充分论证，没有统筹兼顾，所以四年后的《刑法修正案（九）》便又不得不对“危险驾驶罪”的罪刑规范进行完善。㉒由此可见，在今后的刑法修正过程中，应尽量避免缺乏深思熟虑的应急立法。

总之， 刑法完善是一项重要的刑事法治建构工作，是全面依法治国的重要组成部分，立法者应当严格遵循合法性、比例性和系统性原则，以捍卫刑法完善活动的严肃性，确保刑法立法的科学性，并带头维护刑法立法的权威性。

㉑ 例如，2008年12月16中午大量饮酒后，29岁的成都某公司营销总监孙某某在血液中酒精含量达到每百毫升135.8毫克的情况下仍无证驾驶汽车在道路上行驶。下午5时许，孙某以134～138公里的时速（当地限速为60公里）行驶在成都市成龙路卓锦城路段时，先后与5辆正常行驶的汽车碰撞，结果导致4人死亡、1人重伤，孙最后被四川省高级人民法院以危险方法危害公共安全罪判处无期徒刑并剥夺政治权利终身。2009年5月7日晚8时许，杭州体育大学学生胡某驾驶改装的三菱跑车以每小时84.1至101.2公里的时速在杭州市文二西路飙车，将行人杭州依赛通讯有限公司工程师谭卓撞死，后被杭州市西湖区人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑3年。2009年6月30日，44岁的淮安建筑第五建筑工程公司南京分公司项目经理张某某在重度醉酒（血液中每百毫升酒精含量381毫克）后驾驶车辆行驶到南京江宁区叉路口地区时，连撞9人，导致5人死亡，最后被江苏高级人民法院以危险方法危害公共安全罪判处无期徒刑并剥夺政治权利终身。这三起案件均引起媒体和全社会的广泛关注。

齐文远，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。