杨兴培

刑事法学应当加大关注犯罪的“供给侧”问题*

杨兴培**

今天的中国犯罪情势依然十分严峻，各级司法机关面临着极大的办案压力，各地监狱也是人满为患。面对犯罪的日益高发现象，我们不能一味地强调严刑峻法，仅仅从犯罪的“需求侧”方面扬汤止沸。我们有必要变换思维方式，提倡和形成加大关注犯罪“供给侧”的理念，对犯罪进行多方面的釜底抽薪，努力从犯罪的“供给侧”方面去遏制犯罪的形成和高发。加大关注犯罪“供给侧”的理念，有助于摒弃“先刑重刑思维”的治理方式，有助于推动社会制度革新和社会政策完善，有助于社会疾病的自我检查。实现犯罪的“需求侧”向“供给侧”的转变，其路径可以有：在刑事立法方面，提高犯罪的入罪门槛，构建刑法立法的检查机制和退出机制；在刑事司法方面，彰显司法内敛节制对犯罪合理反应的约束作用；在犯罪预防方面，不断创新方式以加强犯罪的源头预防和制度预防。

犯罪现象 刑事法学 “供给侧”

据传，春秋战国时期名医扁鹊有弟兄三人。有一次魏文王会见扁鹊时问道：“你们兄弟三人，谁的医术最高？”扁鹊答曰：“大哥为最，二哥次之。”魏文王又问：“那为何你闻名遐迩，而你的大哥二哥却默默无闻呢？”扁鹊回答道：“大哥治病重在预防，人将发病即能知晓，从而及时调理使其不病。大哥治病于无形，故他人有所不知，以为其无能也。二哥治病于早，人有小恙即能对症下药便使其治愈。二哥治病于小轻，故他人以为其不能，只能默默无闻。而我则专治病于膏肓之间，故他人尽以我为能。窃以为天下医术皆如我大哥，则天下无病，更无需扁鹊。即使如我二哥，也不至于病入膏肓，回天无术。”魏文王听后深有感慨而言：“真是治国如治病，以至于无形胜于有形啊。”故事不过传说而已，无需考证真伪。但其中的道理却是震撼人心，穿越古今。笔者不由得感叹：治罪亦如治病，贵在无形胜于有形！遂有此文之思考。

一、当前我国犯罪问题的突出表现

毋庸讳言，在今天的中国犯罪情势不容乐观，犯罪的总量依然在高位运行，杀人、绑架、抢劫、盗窃、金融诈骗等严重的刑事犯罪集群式爆发，贪污贿赂犯罪依然是一个见不到底的“黑洞”。根据最高人民检察院、最高人民法院近三年来的工作报告披露，2014年以来，全国检察机关每年批准逮捕的各类刑事犯罪嫌疑人分别为879615、873148和828618人，每年提起公诉的被告人分别为1391225、1390933和1402463人；全国法院每年审结的一审刑事案件分别为102.3万、109.9万和111.6万件，判处的罪犯分别为118.4万、123.2万和122万人。①曹建明：在第十二届全国人大第三次会议所作的《最高人民检察院的工作报告》；周强：在第十二届全国人大常委会第三次会议所作的《最高人民法院的工作报告》。这组数字清晰地告诉我们，每年都会有90万左右的人因涉嫌犯罪被批准逮捕，120万左右的人因构成犯罪而锒铛入狱。值得注意的是，近年来刑法新增加的一些犯罪呈现出激增的态势，例如醉酒驾车的危险驾驶罪。据苏州检方在2014年1月发布的一份危险驾驶案审理分析报告指出，②苏州市检察院：《苏州检方发布危险驾驶案审理报告》，http://www.suzhou.jcy.gov.cn/zdxw/201401/t20140107_1299878.shtml，2017年7月25日访问。截至2013年10月，酒驾入刑17个月以来，苏州检方共受理4754件危险驾驶案，其中4367人被提起公诉、4210人被法院判刑，从案件数量和犯罪人数上看，危险驾驶已成为仅次于盗窃犯罪的第二大刑事犯罪，且已审结的被告人绝大部分被判处3个月以下拘役。其实，这种情况并非苏州一地的个别现象。以至于据不完全统计，近年来醉酒驾车的犯罪比例达到了整个犯罪总数的10%左右。③周强：在第十二届全国人大常委会第四次会议所作的《最高人民法院的工作报告》。而在刑法理论的层面，为了迎合我国传统政治刑法观的口味，以维护社会秩序、保护人民利益为出发点，让刑事司法实践保持高压态势为由，不断有学者提出“敌人刑法观”“风险刑法观”和“积极刑法观”的理论主张，在这种偏颇的观点引领下，要求不断扩张刑事法网、降低入罪门槛、将犯罪入口不断前移、加重既有犯罪之刑罚的理论时时可见、处处可闻，以至于有学者认为“迄今为止，目前刑法中只有500来个的罪名，这对有着13亿人口的大国的治理来说是不够的”。④周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。而在刑法学理论领域中不断创新的种种危险犯、预备转化为实行犯以及持有犯，无疑对犯罪现象的不断扩大和向新的领域延伸拓展起着推波助澜的作用。

面对犯罪急剧上升的现象，我们不能简单地归责于社会处在转型时期，各种矛盾集中爆发而没有得到妥善的解决这个因素。在任何时候将犯罪的原因简单地归责于某个方面总是容易让其他方面的原因得以疏忽。但是当犯罪以其不以人的意志转移为转移的方式不断肆虐着社会的时候，我们有责任和有必要全面审视整个社会的问题。

由于在曾经的国家意识形态中，刑法就是镇压之法，刑事法学就是关于镇压的学说，对犯罪的研究就是对犯罪如何进行镇压和惩罚的研究。这种研究忽略了为什么有这么多的犯罪犹如春草一样，野火烧不尽，春风吹又生，使得刑罚之器再丰富、再锋利，依然显得疲于奔命而应接不暇。历史和现实常常给我们提供各种参照系，让人从中发现犯罪发生、存在和走势呈现出的种种原因和奥秘。古人有言：“文德者，帝王之利器；威武者，文德之辅助也。夫文之所加者深，则武之所服者大；德之所施者博，则威之所制者广。三代之盛，至于刑错兵寝者，其本末有序，帝王之极功也。”⑤《晋书·刑法志》。历史上有过诸多囹圄空虚的故事，无非是形容一个时代的统治者治世有道，理政有术，以至于国家政治清明、社会安定有序，百姓安居乐业，没人愿意犯罪，也很少有人犯罪，监狱里几乎都是空空如也。“故善为政者，田畴垦而国邑实，朝廷闲而官府治，公法行而私曲止，仓廪实而囹圄空。”⑥《管子·五铺》。这是一幅多么令人向往的社会和谐图景。

据史书记载，为成康之治开辟道路、奠定基础的周文王时代，就有“画地为牢，刻木为吏；洽政恤民，囹圄皆空”之说。⑦《武王伐纣 评话》。周朝正式成立以后，奉儒家学说，建礼乐制度，到成王、康王当政之时达到了鼎盛时期，“四夷宾服，海内晏然，囹圄空虚，刑罚不用”就是对当时盛世的一个写照。⑧《史记·周本纪》。《尚书·康诰》也记载道：成康之时，“刑厝四十余年不用”。所以成康时代一直被奉为中国远古时期盛世的典范。

《汉书·刑法志》记载：西汉初年经历了诸吕乱政，及至孝文帝刘恒即位，政治上提倡无为而治，躬修玄默；经济上劝趣农桑，减省租赋；用人上将相皆为故旧功臣，少文多质；狱政上惩恶亡秦之政，论议务在宽厚，耻言人之过失，化行天下，告讦之俗易。以至短短几年中，吏安其官，民乐其业，畜（蓄）积岁增，户口浸息。风流笃厚，禁罔（网）疏阔。特别是汉文帝任用张释之为廷尉大臣，其公正执法，狱事简省，断狱从轻；持政务在宽厚，不事苛求，疑罪从无，所以刑罚大省，一年断狱不过四百，大有刑错（措）之风，几近囹圄空虚。加上孝文、孝景连续四十多年清静无为、与民生息，税率从十五税一、三十税一，到景帝之时全国免税（田租）。史称文景之治、文景之盛也不为过。⑨《汉书·刑法志》。然而，同是一个汉朝，汉武帝被后世誉为雄才大略、志向高远之帝，在文景之治基础上登基的汉武帝刘彻性格刚愎自用，在政治上奉行专制独断、任人唯亲；文化上实行废黜百家，外儒内法；法制上严刑峻罚，执法无度。于是乎“外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜。于是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律、令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。”⑩同注⑨。所以正如孔子所说：“如有王者，必世而后仁；善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”⑪同注⑨。言下之意就是圣王承衰拨乱而起，被民以德教，变而化之，必世然后仁道成焉；至于善人，不入于室，然犹百年胜残去杀矣。此为国者之程式也。

唐朝在中国古代历史上具有重要的地位，在盛唐故事中，单是狱政一事，也足以彪炳史册。唐太宗李世民在隋末乱世中争雄而起，深知暴政害民。执政之后，奉行与民休养政策。在制订唐律过程中，确定了刑政的指导思想是：以礼为本，以刑为用，教化万民，一准于礼；立法简约宽平、明法慎刑，以仁义治天下；终结肉刑，恤刑慎杀，创立死刑的诸州三复奏、京师五复奏制度。贞观年间二十多年政治清明、社会安定，犯人寥寥。贞观四年，全国死刑犯仅29人，简直到了令人匪夷所思的境地。即使到了开元盛世，依然实行宽刑简政，有的年份全国死刑罪犯也不过58人，以至群臣称贺，以为几致刑厝。盛唐故事，虽可圈可点，但贞观之治到开元盛世，中间夹杂着武则天篡唐自立。整个武周时期，则天临朝严于用刑。当下属徐敬业兴兵“讨逆”，武则天恐天下人心动摇，便一改成例，欲以威严制治天下，渐引酷吏，务令深文，以案刑狱，方兴未艾。而酷吏周兴、来俊臣、索元礼等人，本是一帮善于投机钻营的无德无耻小人。当武则天私心发作、滥施淫威之时，便是酷吏们吮痛痈舐痔，飞黄腾达之际。于是酷吏们相次受制推究大狱，共为罗织，以陷善良。前后枉遭杀害者，不可胜数。特别是来俊臣、万国俊编造《告密罗织经》一卷，其意旨皆网罗前人，织成反状。是时海内慑惧，道路以目。即使开元之盛，也是好景不长，紧接着便是安史之乱，由是祸乱继起，兵革不息，盗贼群生，生民涂炭，流离颠沛，死伤无计，无所控诉，凡二百余年。⑫《旧唐书·刑法志》。

犯罪是一个社会的副产品，犯罪问题不是一个能够避而不谈的问题。一个治理良好的社会，莫不先春风而播恩，后秋霜而动宪。然而近年来，随着各种社会矛盾不断凸显和叠加，加之长期过度依赖刑法治理社会的思维模式和立法惯性，我国刑法对犯罪的补充修改一直呈现高频率、大面积、扩充化的特点。一个突出的表现就是“整个社会对刑法作为社会灾祸的‘消防队’而寄予过高的‘救火’治世的期望”，社会生活中的任何“风吹草动”或司法个案均能引发一场犯罪化、重刑化的动议或修刑冲动，⑬特别是每年全国“两会”期间，代表、委员提议增设新罪、扩容旧罪、加重刑罚的呼声不断或屡见不鲜，如今年有主张增设“儿童监护疏忽罪”的，有主张降低故意伤害罪入罪标准的，还有建议加重对制假售假的刑罚处罚的，等等。使得刑法在整个国家的社会治理体系中一直充当着“马前卒”和“清道夫”的角色。由此可想而知，犯罪总量在今后相当长的一段时间内不可能出现令人乐观的大幅度下降趋势。

其实，犯罪呈现出越来越多的趋势对国家和社会来说，都不是一件幸事，真是“事愈烦天下愈乱，法愈滋而奸愈炽，兵马愈设而敌人愈多”。⑭陆贾：《新语·无为》。通过刑罚所进行的特殊预防和一般预防在日益增长的犯罪总量面前似乎显得心有余而力不足甚至无能为力。其实历史上也有过很多的教训，隋朝曾有盗一文者弃市的规定。隋炀帝更立严刑，敕天下窃盗已上罪无轻重，不待奏闻皆斩。然而百姓转相群聚，盗贼风起，攻剽城邑，诛罚不能禁。宋朝也有类似规定，而宋朝的盗贼犯罪在历朝中也恰恰是最多的。

人民日报曾发表《病人为何越治越多》一文，文章指出：“医生与其在下游打捞落水者，不如到上游筑牢堤坝，让河水不再泛滥。”客观世界本身是普遍联系的，医学上的治病应当以预防为主。对于犯罪来说，国家也不应该把很多精力放在准备工具、磨练技术，仅仅做到对已经发生的犯罪准确定罪量刑上。面对犯罪的日益高发现象，我们即使再一味地强调严刑峻法、从严打击、从重惩处，也不过是以暴制暴、扬汤止沸而已。我们有必要变换思维方式，对社会进行必要的“自我体检”和对以往的工作重点进行必要的全面审视，并由此引发深层次的思考：对于刑事犯罪，我们应更加正视犯罪预防的重要性，对犯罪进行多方面的釜底抽薪，从犯罪的“供给侧”方面去遏制犯罪的形成和高数量的爆发。

二、 “供给侧”理论对遏制犯罪的启示和参考价值

对于严重的刑事犯罪高潮来说，目前我们只是在应付“需求侧”方面下功夫，比如说不断增加批捕率、起诉率，不断增加员额编制，不断提高工作强度，这不过是抱薪救火而已。当这些工作努力仍然无法奏效时，我们有必要进行反思，是否应把工作的重点放在“供给侧”方面来。长期以来，我国的刑法理论界和刑事司法实践更习惯站在犯罪“需求侧”的角度，精雕细琢何种行为应规制为犯罪、当如何量刑、该怎样处罚，然而历史和事实都已经反复告诉我们，严刑峻罚从来没有、也无法真正遏制住犯罪。因此，只有改变犯罪的“供给侧”方面的问题，降低犯罪“供给侧”造成的犯罪高发的“繁荣景象”，这才是一个于国、于民都是双赢、多赢和全赢的结果。

“供给侧”理论是一个现代经济学上的概念。供给是指生产者(企业)在某一特定时期内，在每一价格水平时愿意而且能够供应的某种商品量。对于经济学上“供给侧”理论我们在这里仅仅取其义而已。也就是说当犯罪急剧上升的时候，我们不断增加司法力量，增加工作强度，这仅仅解决了“需求侧”的问题，如果我们能遏制犯罪的发生，降低犯罪的总量，即使在不增加司法力量的情况下，我们也能够平稳地应付犯罪问题和保持社会秩序的稳定。这是因为在刑法理论和实践中，仅仅研究对犯罪如何定罪量刑的刑法理论和技术方法，充其量不过是在授人以如何使用“度量衡”的技术问题，而很难起到对社会“疾病”进行诊断的“智囊医师”的作用。从社会经济学的意义上说，度量衡的使用是建立在生产产品的基础上的。当社会的物质产品越多，度量衡的技术作用就越重要，其使用技术也就越讲究，使用技术的要求也就越高。在刑法公正的意义上说，刑法的使用是建立在犯罪的存在基础上，犯罪越多，刑法适用才越多，刑法适用越多，越需要讲究刑法的适用技术，越要求讲究适用技术的质量。而刑法适用的技术再娴熟，刑法适用的质量再高，对于整个社会的犯罪情势而言，依然于事无补。真正起釜底抽薪作用的是一个国家应当如何有效地防止犯罪的大量发生。从这一意义上来说，一个国家的刑事司法实践再公平、再公正、再正义，即使不发生一个冤假错案，也远远比不上防止犯罪的发生来得意义重大、功德无量。加大关注犯罪“供给侧”，对于防范犯罪的高发状态能够起到“降压”和“灭火”的作用。

（一）加大关注犯罪“供给侧”的理念，有助于摒弃“先刑重刑思维”的治理方式

对待犯罪，以刑法处置作为治理的主要方式，既是我国传统的刑法工具主义、万能主义和重刑思想的体现，也暴露出我国当前社会治理体系和治理能力还不够完善，难以满足应对和处置复杂社会形势和刑事犯罪高发、易发现状的需要。

提倡和形成加大关注犯罪“供给侧”问题的观念，有助于刑法在整个法律体系中的定位回归。诚然，刑法在打击和遏制犯罪方面具有重要作用，但其在整个法律体系中毕竟始终居于保障法和最后法的地位。刑法的结果虽然非常严厉，但只能惩罚犯罪，不能消灭犯罪，而且刑法的处置只能是事后的，其预防犯罪的功能有限。马克思就曾一针见血地指出，“历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过”。⑮《马克思恩格斯全集》第八卷，人民出版社1974年版，第578页。其实，以暴易暴，倚仗暴力来解决问题，容易形成社会的对立，但社会不能在两极对立中走向危险的毁灭边缘。因此应强调预防、应对和处置各种刑事犯罪问题的作用，如不能充分重视民法、经济法、行政法、治安管理处罚法等刑法前置性法的作用与价值，就会使刑法有难以承受之重，也起不到应有的治理效果。

提倡和形成加大关注犯罪“供给侧”问题的观念，就是要尽最大限度地减少社会治理对刑法的路径依赖，“迫使国家和全社会在刑法之外寻求解决犯罪之道，促使国家和社会反犯罪措施走向理性化、科学化”。⑯何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。事实上，就作为自由人和犯罪人大宪章的现代刑法而言，其存在的意义也根本不是为了制止犯罪和打击犯罪，而是为了保障人权、限制国家刑罚权的任意发动。⑰［日］西园春夫：《刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版，第33页。人们应该要懂得：刑罚如双刃之剑,用之不当则国家与个人两受其害。⑱林山田：《刑法学》，台湾商务印书馆1985年版，第167页。

（二）加大关注犯罪“供给侧”的理念，有助于推动社会制度革新和社会政策完善

犯罪是文明社会的衍生品，是社会各种矛盾与问题堆积、交织和相互作用的结果。针对有规律性的犯罪生成，国家应该着力采取措施摧毁产生这些罪行的基础。如果只是一味依靠刑法来解决已经生成的犯罪，仍然是一个社会不负责任的滞后表现。“解决社会问题的根本手段应当是动用社会力量消除犯罪的社会致罪因素”。⑲梁根林、何慧新：《二十世纪的中国刑法学（中）——反思与展望》，载《中外法学》1999年第3期。这句话高度契合了德国刑法学者李斯特提到的那句至理名言：“最好的社会政策是最好的刑事政策”。相反，如果片面站在犯罪“需求侧”的立场去思考，就会把眼光局限在定罪量刑的泥潭中、纠缠于刑法适用的质量上。那么一个国家的刑事立法再完美，也无非是“头痛医头、脚痛医脚”，甚至因立法的不当而形成了新的社会矛盾。

提倡和形成加大关注犯罪“供给侧”问题的观念，就是要从源头和制度层面加强对社会制度的革新和社会政策的完善。就拿当今依然十分严重的贪腐犯罪来说，惩罚不可谓不重，然而贪腐行为依然故我，贪腐者前“腐”后继，表面上着实让后来者费尽心机难解其中玄机。其实玄机不玄，人性本然，制度不严不密而已。只要不好的制度母体还在，贪腐就会像寄生虫一样依附在制度上成长发育。即便刑事法网再过严密、惩罚再过严重，到最后不得不形成官员的贪腐犯罪数额越来越高、普通社会成员的盗窃犯罪数额一路走低的鲜明对比情形，给人留下一个“宽官严民”的口实。显然，贪腐犯罪要完成“供给侧”改革，除了要严格依法、重惩贪腐犯罪之外，更重要的是从严治官，将权力关进制度的笼子里，注重抓早抓小，尽可能在萌芽状态发现贪腐行为，这才是依规治官，依法治国，制度反腐，标本兼治，重在治本的“零容忍”反腐败国家战略应有的正确态度和方式。

（三）加大关注犯罪“供给侧”的理念，有助于社会疾病的自我检查

提倡和形成加大关注犯罪“供给侧”问题的观念，使得人们的视线能够跳出刑法看犯罪，实现既能够聚焦孤立犯罪的特殊性成因，又能够思考类型化犯罪的普遍性原因。对犯罪原因的持续关注，必将倒逼刑法学和犯罪学的良性互动，表现在国家在治理某类危害社会的行为时，将由动辄刑法化处置方式转向全面预防和消除该类行为产生原因的方向，通过对犯罪原因的深入研究，逐步建立起有效的制度检疫机制、风险预警机制和犯罪预防机制。显然，对犯罪原因的研究和对危害社会行为的预防，远比严刑峻法的惩罚手段来得更为高明、有效。这是因为对犯罪的惩罚毕竟是事后的社会反映，一个聪明的社会应当将犯罪消灭在萌芽之中，这既包括还未进入刑法视野的一定程度的危害社会行为，还包括刑法虽然已经规定为犯罪行为，但国家和社会通过有效的犯罪原因分析、风险预警机制和预防机制有效阻止该“犯罪”成为犯罪的情形。其实一个社会，能用语言解决的问题，就尽量不要用手铐；能用手铐解决的问题，就尽量不要用枪炮，不然对社会来说就不是福音。犯罪的大量发生实际上就是向人们发出一个信号，说明这个社会出了问题。在一个总体通过暴力维持社会稳定的国家里，社会管理者阶层可以陶醉在自我欣赏之中，但也会贻误治理犯罪原因的社会良机。

三、解决犯罪“供给侧”问题的实现路径

由于传统思维习惯的影响和当前刑法立法活性化的现状，提倡和形成加大关注犯罪“供给侧”问题的观念即使是意义重大、符合人类社会的良好发展规律，也并不可能自我实现，更不可能一蹴而就，需要我们在凝聚共识的基础上，不断探寻合适路径。犯罪是一种人类社会的普遍现象，是社会发展的副产品，但对犯罪的研究并不仅仅为了惩罚。如何减少犯罪，其善莫大焉。然而当下中国社会和中国法学界存在一个严重的思维逻辑误区，即在认识和对待犯罪问题，不是首先去寻找和发现犯罪的真正原因，以此来努力消除大规模犯罪的社会原因，而是在犯罪发生之时或发生之后例行严厉的打击。笔者认为，在解决犯罪“供给侧”问题方面，有着太多的问题值得人们去思考，但我们起码要在以下几个方面优先考虑并着力：

（一）在刑事立法方面：提高犯罪的入罪门槛，构建刑法立法的检查机制和退出机制

犯罪当然是触犯刑法的行为。然而在现代法治意义上，是先有刑法而后有犯罪。刑事立法的态度直接决定了犯罪圈的大小。在中国古代历史上，既有过商鞅变法后，秦朝的刑事立法呈现出“网密于凝脂、毒甚于秋荼”的严刑峻法现象。也有过汉高祖刘邦有感于“天下苦秦久矣”，一旦率兵先入关中，便号令天下，约法三章，蠲削烦苛，以致兆民大悦的宽刑简政景象。⑳同注⑨。唐高祖李渊效仿汉高祖刘邦故事，当初起义师于太原，即布宽大之令。旬月之间，遂成帝业。既平京城，约法为十二条。惟制杀人、劫盗、背军、叛逆者死，余并蠲除之。后又尽削大业所用烦峻之法，制刑五十三条格，务在宽简，取便于时。㉑同注⑫。明太祖朱元璋在制定大明律时反复告诫群臣，曰：“法贵简当，使人易晓。若条绪繁多，或一事两端，可轻可重，吏得因缘为奸，非法意也。夫网密则水无大鱼，法密则国无全民。”由此可见，刑事立法对于犯罪的出入起着举足轻重的决定性作用。

犯罪的“供给侧”问题，首先是一个刑事立法对犯罪的准入机制，入罪的门槛越高，犯罪就越少；门槛越低，犯罪就越多。但入罪的门槛高，势必导致大量的违法罪错行为得不到刑法的有力制止，社会秩序是否又会因此受到极大的冲击？这是一个问题。但是，“社会是一个有机的整体，为了维护社会基本的秩序和安全，人类制定了各种的规范与戒律，这里既有规范调整又有非规范调整，既有法律规范又有非法律规范，既有刑法规范又有其他法律规范。在这个预防和抗制违法犯罪的系统中，刑法以其严厉性的调整手段为依托而将其触角深入到社会生活的方方面面，因而刑罚是保障其他社会规范得以实施的最严厉的手段，现代刑法在国家的法律体系中应当处于保障法的地位。今天我国已经明确宣告已经建成了社会主义的法律体系”，㉒参见杨兴培、许其勇：《论刑事立法中的刑事违法性——解读刑法具有的二次性规范属性》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第116页。因此除了在司法实践中，牢固树立罪刑法定和刑法是第二次违法行为的规范形式的刑法理念，充分彰显刑法前置性法的功效，始终坚守刑法保障法的地位之外，在刑法立法层面，首先应当把刑法正当性的概念引入刑法立法的自我检查和退出机制，经常性地对刑事立法的正当性进行推敲和提炼，积极推进立法中的非罪化和非刑罚化进程，进一步扭转刑法修正中的不断扩充和趋重的运行现象，已显得犹为必要。

刑事立法的自我检疫和退出机制对于实现犯罪“供给侧”改革具有奠基性的作用。刑法的过度扩充必然带来犯罪的大面积生存，犯罪入罪门槛的过低，必然带来犯罪高数量的触发。而刑法保持内敛、节俭的态度并不意味对危害社会的行为放任自流、置之不理，只不过是采取了前置性法或非刑法方式予以应对和处置而已。比如相当于准立法的一些司法解释，只要将入罪的标准稍微提高一点，就会大量减少犯罪的生存能力，在这方面，盗窃犯罪、醉酒驾车的危险驾驶罪表现得特别突出。诚如意大利著名刑法学家贝卡里亚早所告诫的那样，“对大量无关紧要的行为加以禁止，防止不了（有）可能由此产生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在随意解释那些被宣传为永恒不变的美德和邪恶”。㉓［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第104页。

（二）在刑事司法方面：彰显司法内敛节制对犯罪合理反应的约束作用

徒法不能以自行。法律本为人心所设，亦为人心所解，更为人所执行。尽管今天的中国，要做到刑法久厝，囹圄空虚还很不现实，但是通过严格解释刑法，运用犯罪二次性违法特征的评价机制，在刑民交叉的一些疑难案件中形成国家“让利”于民的思维观念，也会使得犯罪得到司法层面的控制和减少。我们以中国社会发案率长期居第一位的盗窃犯罪作一样本分析。我国1979年制定刑法之时，通过1984年11月2日的司法解释，规定在全国范围内，盗窃数额达到200～300元就可以作为构成犯罪认定处罚，少数发达的地区可以提高到400元。当时一般发达的地区以300元作为起刑点。以上海为例，当时上海居民的一般平均工资在50元左右，也就是说当时的盗窃犯罪一般要盗窃一个人六个月的工资收入才应当构成犯罪。1997年刑法修订以后，随着我国经济形势的发展和货币含金量的变化，2013年3月“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上应当认定为刑法第264条规定的‘数额较大’”，以此作为盗窃罪的起刑点。上海规定盗窃犯罪的起刑数额为一千元。而2016年上海居民的平均工资水平为6504元。㉔载东方网，2017年8月5日访问。这就意味着现在只要盗窃一个人五天不到的工资收入就可以构成犯罪了。这样与1979年相比较而言，今天的盗窃数额含金量只是1979年的1/36。所以由此推想盗窃长期保持刑事犯罪第一“拳头品种”就不足为奇了。

我们再对现在已跃升为整个刑事犯罪第二位的醉酒驾车犯罪为例进行样本分析。根据现行的司法解释，醉酒者每100毫升血液中的酒精含量达到80毫克时，就可以构成了危险驾驶罪。在2011年“刑修八”刚刚通过时曾发生了一次很大的如何进行刑事执法争论后，公检法三家执法机关最后一致作出规定，只要符合醉酒驾车标准就一律构成犯罪，并一律判处实刑。然而近年来醉酒驾车行为入罪处刑的比例令人震憾高达整个刑事犯罪的10%左右，而如此大的醉酒驾车犯罪比例产生了一个使立法者和司法者始所未料的又必须直面和思考的法治问题和社会问题。面对如此大的犯罪基数，面对因醉酒驾车而人满为患的囹圄盈市，面对因醉酒驾车想悔过改错而已无门的现象，我们是否需要反思：对醉酒驾车采取一律入罪处刑的所谓“严格依法办事”的法治态度，是否就是一种值得推崇的执法观念和一成不改的价值追求？尽管面对这一实践困境和理论责难，近日最高人民法院勇敢地作出司法解释，规定醉酒驾驶可以根据实际情况并不一定要一律入罪，即使入罪也未必一定要一律入刑。于2017年5月1日正式实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”由此可见在罪刑法定原则的前提下，给情节轻微的醉驾者一个可以改过自新的机会也是现代刑法特殊预防倡导的旨趣所在，甚至于对醉驾者在有条件的情况下施行社会矫正制度也未尝不可，从而达到法律规范效果和社会治理效果双赢的良善目标。古人云：“满堂欢饮，有一人向隅而泣，则满堂不得为之欢矣！”㉕同注⑨。古人尚有如此胸怀，况今人耶？

然而我们更应当想到，对于醉酒驾车的犯罪，我们能否经历一个由松到紧、由高到低逐步进行规范的过程，适当提高醉酒的标准。虽然自古以来，中国社会一直有乱世用重典之说，然而对于醉酒驾车的这种行为，如果真正把它看成是一种罪孽深重的犯罪，那么直接进行禁酒才能是一种釜底抽薪的惩治行为。既然我们做不到，那么考虑到中国社会饮酒的社会习气，由轻到重的逐步禁止与惩治，应当不失为一种明智的司法对策，也用不着像现在这样施策如此之反复无常了。

还有大量的刑民交叉疑难案件的处理上，我们很难看到司法机关作出“让利”于民的处理决定来。这样犯罪的“供给侧”能不犯罪如云吗？刑民交叉类的疑难案件是当下刑法理论和司法实践的热点问题，也是社会生活的热门话题。对于刑民交叉的疑难案件是采信“先刑观念”的思维模式还是信奉“先民后刑”的司法原理，往往会造成两种截然不同的司法结果和社会效果。在我国目前的司法实践中，“先刑观念”的现象还十分明显和强烈，这里既有历史的原因，又有现实的原因，更有功利的原因。但“先刑观念”这一思维模式本质上是一个错误的社会发展向导。日益强化以刑为先、以刑为主和重刑轻民的思维观念，会使得刑法日益坐大、一法独强甚至甚嚣尘上，这势必会成为中国社会不可避免的累赘现象，由此会给社会的文明发展和法治社会的建设目标带来诸多消极的影响和负面的作用。㉖杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》，载《法治研究》2014年第9期。梅因在《古代法》一书中指出：一个国家的文明程度高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。此言甚重，但此言也甚是。法国资产阶级启蒙思想家卢梭曾说过：刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁法。㉗［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。所以对于那些刑民交叉的案件，我们应尽可能通过刑法的前置性法律，包括民法、经济犯、行政法来解决，在这方面，司法机关应当要有“让利”于民的雅量思维观念和技术操作要求。

（三）在犯罪预防方面：不断创新方式以加强犯罪的源头预防和制度预防

解决犯罪“供给侧”方面“材料丰富、资源不断”的“繁荣景象”，我们更要防范罪错行为风起于青萍之末、浪成于微澜之时，及时将各种罪错行为扼杀于萌芽之中。在这方面，我们需要做到的是：必须努力减少犯罪“供给侧”的数量，提高犯罪“供给侧”的质量。

我们还是以盗窃和醉驾为例进行社会学意义上的分析。行为人一旦构成犯罪通过刑事方法处置，就得大动干戈，各种法律程序一道不能少，导致浪费大量的司法资源。如果我们适当提高入罪的门槛，对于轻微的罪错行为通过行政处罚的手段处置的话，不但能节省大量的司法资源，而且也能取得殊途同归的效用。再以醉酒驾车行为分析对象，每逢有人操办婚丧喜事之际，或者在宴会酒楼场所，执法机关派员进行现场宣传、就地监督，则不知要减少多少醉酒驾车的行为发生。应当看到这些行为人毕竟不是毒品犯罪分子，甚至不像盗窃犯罪分子具有较大的惯犯习性、再犯可能性，也许过了某一时间节点就没有社会危害性了。能否进行提前预防，救人于水火之中，轻者是减少犯罪，重者也是积德。要知道抓住这样的罪犯越多越有政绩并非是文明社会的标志。毕竟国家规定某种犯罪，不是希望犯罪越多越好。由此可以看出一旦忘记了恻隐之心，忘记了公正正义，正如“鬻棺者欲岁之疫也”，治狱之吏欲陷人罪的思想观念随时可能死灰复燃的，古今相同。在推进国家治理体系和治理能力现代化建设的过程中，司法机关始终要有发现罪错行为于青萍之末的能力、运用和完善制度预防犯罪于微澜之间的技能。《尚书》有言：“立功立事，可以永年”。意思是为政而宜于民者，功成事立，则受天禄而永年命。然则可谓“一人有庆，兆民赖之”者也。㉘《汉书·刑法志》，意指一个人（是指掌握国家权力或者负有社会管理职能的人）有仁爱之心，那就是整个社会黎民百姓的福份了。

*本文系“高水平特色法学学科建设与人才培养工程（085工程）”和“上海市一流学科建设项目”的阶段性成果。

**作者简介：杨兴培，华东政法大学法律学院教授、博士生导师。