文 肖梦琪（华东政法大学，上海 200230）

地方权力清单法律属性之探究
——以地区样本之微观结构比较为视角

文 肖梦琪（华东政法大学，上海 200230）

权力清单对于推进法治政府和服务性政府建设有着不可忽视的作用，在中央推进地方权力清单制度建设的同时加深相应的学理研究助推制度完善是充分发挥其在社会主义法治建设中作用的现实需要。不同省份对相应权力归类有不同，权力清单各异。政府要切实负责，按程序办理，同时，建立权力清单的动态调整和长效管理机制。

权力清单 法律属性 规范性文件

一、全面科学推行权力清单制度

2009年始，我国一些县陆续推出所谓“权力清单”，直至 2014年，“权力清单制度”全面推开。

2014年12月10日，中国机构编制网上发布了《全面科学推行权力清单制度》一文，来源于《学习时报》。文章总结了自权力清单推行以来各地实施中存在的问题：编制和公布权力清单的主体和权限不明确；权力清单的效力比较模糊；编制过程中存在一定程度的越权、违法现象；法律、法规的不断变化导致权力清单滞后。文章最后建议国务院尽快制定出台行政权力清单条例，全面规范行政权力清单制度；另一方面建立、完善相关制度，为权力清单的更新、完善和执行提高制度保障，其中一条是建议修改完善《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，把权力清单纳入人民代表大会及其常务委员会的监督范畴，作为规范性文件的备案审查范围。这也是间接抛出，权力清单的法律属性问题。

二、三省对比权力清单

（一）权力清单并非依清单行政

我国在改革实践中，常常以政策性文件为先导对制度改革进行探索。这种先破后立的做法在立法滞后无法对现实作出敏感回应时起到相当作用，但其合法性受到诟病。权力清单便属其中一种情况。

有学者指出：在改革实践中不能把具有丰富内涵的现代依法行政，形而上学、简单僵化地解读和操作为“依清单行政”。按照依法行政的基本法理，各级、各类行政机关实施行政管理、开展行政执法、行使行政权力、提供行政服务，都应在法定范围内行使。但由于行政管理和行政执法的广泛性和复杂性，法定范围往往非常广泛、分散、模糊和多变，不易明确把握，这就给规范有效地依法行使行政权力带来困难，也容易出现越权、滥用、失职、缺位、错位。

于是，人们就在法定范围内进行梳理，根据阶段性的政策考量进行适当调整安排，形成并公布了行政权力清单。它是具有双向指导功能的规范性文件，既为行政机关依法行政提供了约束尺度，也为企业、公民依法办事提供了诸多便利。行政权力清单一般是由各个行政机关自行梳理之后公布的，其性质类似于一种办事指南、行政规程或行政程序手册，它们合法有据、简明显目，方便使用。

由于现代依法行政的“法”字具有丰富内容，除了由宪法、法律、法规、规章等诸多法律文件确定的实体法规范和程序法规范之外，还有立法目的、立法精神、法律价值、法律原则以及特殊条件下的社会公德和当地习惯构成的条理法规范，在行政实务中应全面认知和充分遵行这样丰富的法规体系，当然也要重视作为锦上添花、简便工具的“权力清单”。

正因为如此，在推行权力清单制度的进程中，须坚持以人为本、公开透明、服务便民、权责统一等原则，同时还宜梳理并公开“非权力清单”，例如行政指导、行政合同、行政资助、行政奖励、行政服务、行政信息等非权力行政方式的适用范围和行使要求，使得非权力行为也能与权力行为配套协调地依法行使，全面发挥出清单制度的应有功用，助推法治政府和服务性政府建设。

（二）大数据视野下权力清单的现状

截至 2016年 4月，31个省份已全部公布省级政府部门权力清单，其中 24个省份公布了责任清单，17个省份公布了市县两级政府部门的权力清单和责任清单。2016年6月，国务院审改办发布《关于中央指定地方实施行政许可事项清单的说明》，为深入推进行政审批制度改革，给地方简政放权进一步打开空间。2015年以来，国务院决定全面清理地方实施行政审批事项。目前已分两批公开取消 214 项（见国发〔2015〕57 号和国发〔2016〕9号文件）。经与地方、部门反复核实，并经国务院法制办审核，国务院审改办汇总形成了指定地方实施的行政许可事项清单，共783项。

从十八届四中全会明确提出推行权力清单制度，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》到今年国务院审改办发布地方实施行政许可的说明，中央对于推进权力清单制度相当的重视。由于理论界对权力清单制度讨论不一，这就造成实践上如火如荼，学界却不以为然之情景。

（三）三省比较

1.江苏省权力清单。江苏省清单公布在江苏机构编制网（http：//www.jssbb.gov.cn），目前共 5746条，288页。官网的统计数据为：各部门共有行政权力事项5647项（不含地震局21项、气象局78项及保密事项），其中省属权力1375项，属地管理权力4272项，省属权力中，常用权力947项，3年以上未行使的权力428项。省监察厅、省国资委、省法制办、省台办、省监狱管理局、省农资局没有具体行政权力事项。

所涉部门有：省发改委、经信委、教育厅、公安厅、财政厅、司法厅、卫计委、旅游局、水利厅、文化厅、地税局、新闻出版广电局等三四十个。经大致测算，行政许可将近390项，占7%，行政处罚将近4300项，占77%，行政征用将近560项，占10%。其他种类共占6%。

2.甘肃省权力清单。甘肃省政府部门权力清单公布在甘肃省机构编制网。该权力清单将权力分类为行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励、行政监督、其他行政权力10项，同时按照部门的不同进行区分，分为省发改委、教育厅、交通运输厅、公安厅等39个部门，同时亦将省政府部门共性权责单独列出。通过统计数据，甘肃省所公布的省政府工作部门权力清单事项共5072项，其中占较多的依旧是行政许可、行政处罚，被划为其他行政权力的行政行为数量不小。其中，发改委、教育厅、食品药品监督局、工信委、民政厅、财政厅、人社厅、交通运输厅、公安厅、国土资源厅、工商局、质监局、卫计委、林业厅、农牧厅这15个关涉公民生活较为密切的部门，共有2431项权力，行政许可221项、行政处罚1410项、行政强制103项、行政确认101项、其他行政行为549条。从这几项数据可以清晰看到，行政处罚所占比例最大，而其他行政行为其次。

3.四川省权力清单。四川省权力清单公布在四川省人民政府官网，共分为45个部门，方便公民分布查阅。相比以上两个省份，四川并没有统一编制形式，而是由各部门汇总而来，因此有两种形式，一种是以目录形式十分简明的列出某一部门在行政许可或其他类别主要是行政许可、行政处罚、行政确认、行政奖励等方面的权力；一种是分类为行政审批、行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决、行政确认、行政给付、其他事项，将事项归置在子项里以表格的形式供人查阅，并提供流程图以及法定依据下载。

三、凸显问题及解决措施

（一）凸显问题

1.权力清单与责任清单区分度。甘肃公布权力清单时所用标题为省政府工作部门权责清单，将权力清单和责任清单放在一起公布，且蕴含的意味似表明权力清单就是责任清单，因为打开这一选项卡后并没有发现将权力清单责任清单分开表述的做法。

这个问题其实涉及到各地政府对权力清单与责任清单的认识和区分度。浙江政务服务网曾挂出一篇短文《权力清单和责任清单的关系》（网址：http：//www.zjzwfw.gov.cn/art/2015/8/7/art_805900_77302.html），文中指出法治政府是权责统一的政府，权力与责任不可分离。法律法规赋予行政主体职权的同时，也赋予行政主体义务和责任，行政主体在接受法律法规授权的同时，也接受相应的义务和责任。权力清单、责任清单归结到一起，构成了政府行权履职的职责体系，是建设法治政府和服务型政府不可或缺的两个方面。

权力清单与责任清单很大程度上是重合的，在许多方面的确无需对其进行区分。但权力清单和责任清单是两种不同的清单这是毋庸置疑的，从有限政府的理论来看，政府的责任越大，越有利于公民的权利法益的保护，因此责任不仅是法律加诸于政府之肩，同样政府也可基于公信力建设和服务政府形象打造的需要缚于自身，但权力清单所列只能为法律法规等所明确规定赋予政府的权力。如果不能严加区分很容易混淆二者，在实践中衍生出不少棘手的问题。

2.清单中分类问题。从上述三省的数据表格我们可以看出，不同省份在公布清单时对相应权力归类各有不同，即使在同一省份的不同部门其分类亦不同。尤其在其他行政权力归类上，比如甘肃基本上将行政审批类放在其他行政权力中，而四川一部分政府部门所公布的权力清单中将行政审批单独作为一类列出来。

在我国目前尚未制定一部统一的行政程序法的情况下，行政行为的程序有着许多不同，在作出时往往影响行政相对人的合法权益。而地方政府公布权力清单时的分类很大程度上对于行政机关行使权力有着不同侧重的影响。尤其目前行政审批制度亦需改革，如果没有一个统一的分类标准，在制定清单时很容易基于某些利益因素，将本属此类的行政行为归类于另一种，从而间接影响相对人权力，不利于法治政府建设。

3.政府部门共性权责行使问题。甘肃省公布的权力清单中有五项属于共性权责行使，实施主体表述为有关省级政府部门，浙江省同样也有涉及政府部门共性权责行使的事项。就目前的来看，这些归为共性权责的事项较少，政府部门仅仅公布其为有关部门共性事务，对于其行使依据和行使方式等并没有进一步进行说明解释。实践中如果涉及到相关政府部门共同管理此项事务时，容易陷入具体操作困难的情况，换句话说，按照法律法规可以明确双方或多方共同行使权责，这一分类会变成多余的一类。

4.权力清单制度实施之监督问题。一项制度的实施不仅是在施行中不折不扣地执行制度规定，而且还要有一个行之有效的监督方式才能保证其有效运作。权力清单从制定、公布到动态更新这当中每一步骤都涉及到行政机关权力的行使和公民利益。没有一个有效监督机制，不能最大限度发挥其积极作用，反而会对法律法规的施行造成一定的负面影响。

纵观目前地方出台的权力清单，除了对网民意见的征集，并没有提到任何对于清单监督的问题，从制度层面来说不利于其具象发展。

5.清单动态更新问题。《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》指出，建立健全权力清单动态管理机制。权力清单公布后，要根据法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况等，及时调整权力清单，并向社会公布。对权力清单未明确但应由政府管理的事项，政府部门要切实负起责任，需列入权力清单的，按程序办理。建立权力清单的动态调整和长效管理机制。

就目前来看，地方政府在公布权力清单后并没有建全清单的动态管理机制，比如2016年9月1日施行的《中华人民共和国慈善法》，一些省政府部门的慈善管理事项并没及时更新。

（二）解决措施

1.制定行政权力清单条例，全面规范行政权力清单的编制、公布和实施。建议国务院尽快制定出台行政权力清单条例，全面规范行政权力清单制度。该条例既明确规定权力清单编制和出台的主体、程序、主体的权限、客体范围，又明确界定权力清单与原法律法规的关系、权力清单的性质和效力、权力清单的适用范围以及违反权力清单需承担的责任等。当然，该条例中既要有强制性条款，即不允许各省、市、县政府及其工作部门随便更改的条款，在这些条款上必须全国统一；也要有任意性条款，即可以让各省、市、县自主选择和确定的条款。强制性条款是保证权力清单制度全国统一，从而提高其权威，而任意性条款是为了适应全国不同地方自主选择的需要。

2.加强部门协调性以及清晰划分当中权责界限。从部门共性权责事项这一小点来看，部门利益冲突会在这一方面显现出来。过往行政机关在执法过程中对于一些事项管理中均有权实施行政行为时，要么做出重叠但不重复的决定，要么均不作为，很大程度上影响行政效率以及公民合法利益。就浙江和甘肃所公布的共性权责事项中，没有相应的说明共同管理的部门主体、各自应管理范围和协调程度，这是很值得注意的一点。

在统一规范权力清单制度时，应当注意加强部门协调性，强调共性权责事项协调管理，同时也要清晰划分当中各方权责界限，避免出现一事出现两个不同的结果，共同作用于相对人。

3.修改完善 《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，将权力清单纳入监督范畴，作为规范性文件的备案审查范围。

监督是权力清单推行中必不可少的一部分。清单即是忠实记载法律法规有关行政权力的规定和权力行使的流程，编制公布的整个过程都需要纳入监督程序中以保证其合法性。修改完善《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》，将权力清单纳入监督范畴，作为规范性文件的备案审查范围。但是考虑到我国监督制度现实情况，这一措施实际上非常依赖我国权力机关监督职责的履行，否则即使纳入监督范畴也不能完成对权力清单的监督任务。激活我国整体权力机关监督职能，是监督权力清单的前提。

四、结论

（一）肯定与否定的碰撞

对于权力清单法律属性的争论，从深入行政管理目标层次窥之，实为权力清单这样一种新生事物（或者说源于自贸区建设的负面清单制度）在行政法构造中究竟是满足对日益壮大的行政权之限制还是给予行政机关扩张自身权限的潜在机会的争论。应当肯定的是，在十八届四中全会明确提出全面推进依法治国、建设法治政府后，中央出台了一系列举措——改革行政审批制度，规范行政裁量还有就是推进权力清单制度建设。这些对于转变政府职能、促进政府依法行政都有着积极作用。

一项制度的推行必然会遇到许多制定之初无法预见的困难与阻碍。十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全面规划了我国在这一阶段法治建设的蓝图，其中关于法治政府建设中明确指出打造法治政府，推行权力清单制度。从中可以看出，推行权力清单意在促进政府明确职权，有权必有责，依法行政。清理并公布权力清单，只是走出了行政权力网上公开透明运行的“第一步”。接下来要做的，关键是按照权力清单去运行，保证运行过程中不掺水分、不打折扣。［1］

有学者给予肯定的声音，中央的初衷是对的，只是在推行之前没有对权力清单制度进行一个系统的研究，用于角度定位，最大发挥它在法治建设中的作用。理论研究中基础部分即是权力清单之法律属性,只有在对其进行一个大致的较清楚的地位之后，我们才能使权力清单进入法治轨道中，成为一个稳定的较成熟的一套制度，并在今后的法治建设进程中不断发挥其规范法上的影响与裨益。

在对一些区域权力清单的分析之后，笔者有不少想法与疑问。首先就是对于中央推行此项制度的思考，在2015年中权力清单推行的力度较广且深，而在新的2016年从各个中央会议、地方会议、新闻媒体等获取有关权力清单的信息少了许多，这是否真的如同有些学者认为的那样，此项制度只是阶段性产品，在15年兴盛过后已完成它的使命即将退出舞台？如果中央果真是一种政策来推行，那么就是说它的最初目标已经或者说阶段性达成。可是从各地公布的清单来看，其中许多细节方面的问题并没有解决，对权力清单制度的进一步完善仍然是各地行政机关所要做的工作。笔者个人的理解是与其说这项制度已经偃旗息鼓，不如说在一年的开展工作后，许多制度设计的不足浮上台面，而基本理论的探究不够深入，在实践中遇到的棘手问题正在努力通过合法的方式进行一定程度上的探索解决。再有，中办国办联合下发的《指导意见》对此项制度一系列指导性构建足见中央政府对地方政府建立完善此项制度的重视。虽然在形式上并非以一个法律文件来进行规定，但是实际影响还是在不断加深。

其次是通过以上具体数据的分析，此项制度实践中遇到不少问题从而引发一些争论，对其进行定性有助问题解决。不同性质的行政行为在依法适用上无论是程序还是实体都有不同，在具体事项上归类不同，是否意味着地方各级政府可以通过这样一种方式让某些行政行为不去适用行政实体法比如行政许可，这个问题并非简单地通过否定权力清单而否定这样的归类来解决，否则中央推行权力清单制度的目标陷入落空之地。

从批评者的观点来看，权力清单必须忠实的记录法律法规的规定，不得有任何越权之嫌，因此制作一份严谨而无疏漏的权力清单是一项大工程，因为目前我国规章这一位阶的法文件数量很大，也很庞杂，各地各部门为履行自身职责，同时还伴有争夺各自部门利益之私，在许多联合执法或者集中办理的规定下，争抢或推诿行政管理事项的情况层出不穷，体现在权力清单上的问题就是如何解决这样冲突的现象；加之法规以下的规范性文件修废频率较高，建立权力清单动态机制又是十分必要的。民主法治的原则告诉我们，权力清单如果只满足于党政部门的自我限权是不够的。同时,过多地追求清单的面面俱到，则有形式主义之嫌。［2］如何提高清单制定的准确性和合法性是各地各部门面对十八届四中全会关于全面推进依法行政，推行政府权力清单制度需要进一步解决的问题。充分研究权力清单的理论问题，规范权力清单制度制定程序和公布程序，比如明确归类标准、完善制定程序、加强事后监督评估修改工作，通过引进专家论证和评估制度以及公众参与等手段进一步夯实清单推行的社会基础。

（二）权力清单可暂被定义为规范性文件

对于权力清单法律性质落于何处这个问题，笔者一直试图通过概念分析，数据对比，相关制度讨论等找出具有说服力的观点。最初，将其划为规范性文件的观点具有很强的说服性，因为有效契合了中央全面深入推行权力清单制度的愿望。但是仔细从我国关于规范性文件的规定分析后，规范性文件本身在我国的理论研究并不完善，学界没有真正得出一个在实践中能够帮助各地政府正确区分以实施的结论，因此这种观点的立足点十分薄弱。基于改革这个需要通盘考虑的大命题，决策层一直希望充分调动各方面积极性为社会主义市场经济注入新的增长活力，从建立自贸区开始打造负面清单，直到酝酿出政府权力清单，到后来的责任清单等，都是为了更好规范政府对市场经济影响的行为。而理论方面准备不足，也没有出台一个统一的规定，使得权力清单的推行看起来十分火热，实际上却阻碍重重，基本上囿于省级开展，而市以下行政区域并没有展现出很大的热情（笔者查阅权力清单制定较好的浙江省所辖金华市却并没有形成一个完整的清单）。即使最初在地方县级政府试点，却似乎没能得到全国范围内的基层政府的热烈回应，权力清单的发展也被置于尴尬的地位。笔者在访问一些专家学者后得到的观点大部分是否定性的，一度使得研究思路中断。权力清单无法增减任何法律法规所规定的行政权力行使要件，只能严格按照其规定“搬”到公布的流程图和表格里。这一点对于我们进行下一步分析无疑是一个沉重的打击，但是尔后通过对诸多观点的进一步分析，笔者发现许多讨论还各执一词，比如说权力清单与裁量基准、权力清单与规范性文件之间的相似之处是否可以给予权力清单在规范层面一定程度的效力。

对比权力清单与裁量基准，两者自然因为源头的差别，在制度发展中有着不同的方向。我们可以发现二者都是行政机关按照自身对法律法规忠实的理解实施行政行为。有学者认为，在某种程度上权力清单也是行政机关通过自身对法律法规的理解和再适用的一个过程性产物，两者有很多相似之处，也可以说是一个更大范围的裁量基准。

对比权力清单与规范性文件，学界的看法多为前者可以被归类为后者，还有的学者直接论证权力清单应该被定义为规范性法律文件来进行制度的推行。但仍然有很多的否定观点，其论证的理由以上已简单罗列。就笔者自身观点来看，规范性法律文件的划分在整个法律体系中尚未明细，简单归类无法解决权力清单推行过程中出现的各种问题。更多的应该是在规范层面对二者效力的契合度分析，来对其下一个较合理的结论。如果按照一些学者的观点，将规范性文件分为在法律领域内和非法律领域内两类，［3］那么权力清单在法律层面上的效力弱化特点可以使其退一步归类进规范性文件中并不严格在法律位阶较高的范围。

结合本文以上地区权力清单的分析，地方政府在出台各自清单的过程中，往往根据区域发展特点的编制工作具有不同侧重点，比如东部较发达城市率先以市场准入、金融行业以及民营企业等方面铺陈开来，而西部等则多以基础设施建设为主。这说明无论是哪个区域的政府及其部门都试图从自身出发发展出当地逻辑的权力清单，以一种法治的思维来进行当地的社会发展工作。这一点是非常值得肯定的。而在中央没有出台一个完善的统一规定背景下，碎片化块状化的特点往往使得一个制度的施行具有相当局限性，出现的问题如同前文所述，制定清单的主体不明确、分类反复而不统一、权力与责任区分不清晰等等。这些问题其实早已伴随着权力清单制度而产生，因此从实际出发提出一个既不会扰乱现有法律体系的协调性，又能充分指导各地出台行之有效的清单且不受阻碍地持续更新，才能从根本上解决。

综上，笔者认为权力清单的法律属性从政府信息公开、规范性文件、裁量基准中找到自身的立足点，即使是糅合三者中权力清单所有的性质，发展成一项具有规范意义的制度，在我国特色社会主义法治中也未尝不是一个有积极意义的创新。但最终落脚点笔者还是倾向于规范性文件这一观点。

［1］周庆智.控制权力：一个功利主义视角—县政清单权力辨析［J］.哈尔滨工业大学学报，2014（05）

［2］蒋德海.“权力清单”应慎行—我国政务管理之法治原则反思［J］.同济大学学报，2015（10）.

［3］黄金荣.“规范性文件”的法律界定及其效力［J］.法学，2014（07）.

责任编辑：曹丽娟

D922.1

：A

1008-6323（2017）03-0039-06

肖梦琪，华东政法大学宪法学与行政法学研究生。

2017-04-28