张 艺

(天津市南开区人民检察院，天津 300102)

反垄断法私人执行的原告资格界定

张 艺

(天津市南开区人民检察院，天津 300102)

我国反垄断民事诉讼中，对原告的资格并没有作“直接”利害关系的限制，从理论上说，间接购买者具有原告资格。美国联邦法院在实践中一直采取“直接购买者”规则，欧盟2014年的新指令中对间接购买者的诉讼做出了比较详细的规定。我国的间接购买者原告资格制度有待进一步完善，应当允许转嫁抗辩，完善我国的公益诉讼和代表人诉讼制度，适当减轻间接购买人的举证责任以及诉讼负担，谨慎引入惩罚性赔偿制度，从提高间接购买者的诉讼积极性入手，提高其诉讼成功率。

私人执行；间接购买者；转嫁抗辩；集体诉讼

一、反垄断民事诉讼原告资格的立法现状

垄断行为不仅侵害合法经营者的利益，损害消费者和国家的利益，而且会削弱资源配置的基础性作用，破坏正常的竞争秩序，容易滋生腐败现象，影响甚至威胁国家的经济安全。检察机关也在反垄断案件中起到一定作用，也应对反垄断案件相关内容进行研究。2008年《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》中规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《民事诉讼法》第一百零八条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。”《民事诉讼法》第一百零八条规定适格的原告应是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，而《反垄断法》的规定指的是第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”可以理解为：受到损害者皆可追究侵权人的民事责任。因而，对于没有直接利害关系的间接受害人的原告资格问题一直颇受争议。

2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条进一步规定任何“因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织”都有权向人民法院提起民事诉讼。从此规定我们可以看到：第一，反垄断民事诉讼中，对原告的资格并没有作“直接”利害关系的限制，只要是因垄断行为受到损失者皆可作为适格的原告，只要该损失是由垄断行为的违法性所产生的实际损失，且两者具有因果关系即可。从理论上讲，这里的原告既包括直接受害人，又包括间接受害人，而不仅仅拘束于有“直接利害关系”者。第二，司法解释对原告资格的规定坚持了《反垄断法》第五十条确立的“损害”标准的同时又扩大了原告资格范围，即因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织也可以提起反垄断民事诉讼，而不仅仅只限于受到损害的人。这些皆体现了反垄断民事诉讼对原告资格的扩张，下面将以间接购买者为例对间接受害者的原告资格进行相关探讨。

二、赋予间接购买者原告资格的现实理由

(一)间接购买者受到了实际损害

由于垄断违法行为涉及到整个产业链，不仅限制了市场竞争，扰乱了市场秩序，而且会给一些市场参与者造成财产损害。间接购买者虽然与垄断行为者没有直接交易关系，其所受损害的直接原因是直接购买者的高价转嫁行为而非垄断行为本身，但高价转嫁行为确是由垄断行为直接引起的。当直接购买者遭受垄断高价或是其他垄断行为侵害时，为保证自己原有利益不受损，多会采取价格转嫁等形式将其因垄断行为所遭受的损害转嫁于下游购买者。在间接购买者中，最重要的就是消费者，因为消费者处于销售链条的终端，在多数情况下，是反垄断损害的最终承受者。我国存在大量的垄断行为，正因为如此，国家才于 2008 年颁布了《反垄断法》。在我国反垄断法实施的这几年，反垄断行政执法机构在执行反垄断法的过程中取得了一定的成效，在一定程度上抑制了垄断违法行为，但是垄断行为依然存在，特别是一些自然垄断行业的企业与大型国有企业大多存在行政垄断现象。一旦这些影响国计民生的企业从事限制竞争的垄断违法行为，受影响的是全国不计其数的消费者。与这些强大的企业或企业集团相比，消费者处于绝对的弱势地位，完全无法与这些垄断违法者相抗衡。对于这些利益受到损害的消费者，目前只能依靠反垄断行政执法机关的执法，一旦出现政府失灵的情况，那么这些消费者不仅得不到救济，而且还会进一步受到侵害。因而，急需合适的途径来解决这一问题。

(二)其他途径无法提供有效救济

当间接购买者受到垄断违法行为的侵害，依据反垄断法可以采取救济途径有以下几种：第一，向反垄断行政执法机关举报，要求反垄断行政执法机关查处垄断违法行为；第二，在间接购买者向反垄断行政执法机关寻求救济后，反垄断行政执法机关不作为，间接购买者可以针对反垄断行政执法机关的行政不作为向法院提起反垄断行政诉讼；第三，间接购买者作为原告，以垄断违法者为被告，向法院提起反垄断民事诉讼。第三种方式即间接购买者提起反垄断民事诉讼是接下来着重讨论的，因而先对前两种途径进行分析。

前两种方式都是依赖反垄断行政执法机关的公共执行，第一种方式是以反垄断行政执法机关能够积极行使行政权为前提，间接购买者因垄断违法行为受到了损害，有权向反垄断行政执法机关举报，但是并不是只要间接购买者举报，反垄断行政执法机关就会采取措施去查处垄断违法行为，而且反垄断行政执法机关掌握着公权力，存在着被“俘虏”的可能性，当反垄断行政执法机关被垄断违法者俘虏，间接购买者的举报更是无法解决他们的损害救济问题。第二种方式就是解决反垄断行政执法机关不作为的问题，间接购买者对反垄断行政执法机关提起行政诉讼，根据行政诉讼法的规定，需符合行政诉讼法规定的起诉要件，仅仅是起诉要件，就很有可能将间接购买者挡在行政诉讼的门外。

也就是说，在排除诉讼的情况下，当间接购买者受到损害时，其只能向反垄断执法机关举报该垄断违法行为，即使该垄断行为最终确定违法，间接受害人的损失也无法得到补偿。因而，反垄断诉讼中有必要对原告资格进行相应扩张，赋予间接购买者以原告资格。

三、间接购买者原告资格的域外经验

(一)美国反垄断间接购买者诉讼制度

《谢尔曼法》第七条以及《克莱顿法》第四条均规定，任何因垄断行为遭受侵害的人均可提起诉讼，然而在美国司法实践中却确立了“Illinois Brick规则”(直接购买者规则)。1968年的Hanover Shoes案中，被告以原告通过高价转嫁方式将自己的损失转嫁给下游消费者，自身并无实际损失为由进行抗辩，但并没有得到法院的支持，法院通过否认被告的“转嫁抗辩”(Defensive Passing-on)从而间接否认了间接购买者的原告资格。1977年的Illinois Brick案中，联邦最高法院在Hanover Shoes案的判决基础上直接否定了间接购买者的原告资格，从而确定了有关间接购买者的“Illinois Brick规则”。该规则从提高诉讼效率以及节约司法成本和诉累的角度出发，但客观上缩小了救济范围，可能会使直接购买者不当得利，使间接购买者的损害得不到救济，具有极大的不合理性，因而颇受争议。

自1978年开始，很多州陆续出台了伊利诺斯砖块规则“废除者”法令或是以判例形式承认间接购买者的原告资格。虽然联邦法院也承认州法律的效力，但联邦法院实践中仍以Illinois Brick规则为指导。2005年《集体诉讼公平法》中规定，间接购买者的集体诉讼案件可以转移到联邦法院合并审理，使得间接购买者的利益一定程度上可以得到联邦法院的保护，但仍未在联邦法律层面明确间接购买者的原告资格。美国反托拉斯现代化委员会曾于2007年向国会提交报告，建议废除Illinois Brick规则，由此可见，美国也渐渐地承认间接购买者的原告资格。

(二)欧盟指令中的间接购买者诉讼

欧盟曾于2005年发布绿皮书对间接购买人的资格和转嫁抗辩做出排列组合，提出了四个可能的选择：(1)承认间接购买人的原告资格，并允许转嫁抗辩；(2)不承认间接购买人的原告资格，也不允许转嫁抗辩；(3)承认间接购买人的原告资格，但不允许转嫁抗辩；(4)承认间接购买人的原告资格，禁止适用转嫁抗辩，然后在所有的直接、间接购买者之间分配损害。

2008年的白皮书确认了间接购买者的诉讼原告资格，并建议允许被告进行转嫁抗辩，但被告采用转嫁抗辩减轻或者免除赔偿责任的证明标准不得低于原告证明损害存在的证明标准。同时，考虑到间接购买者举证难度比较大，委员会建议：间接购买者能够依赖非法过高索价“被全部转嫁给他们”的这一反驳的推定。

在绿皮书和白皮书的基础之上，欧盟于2014年12月颁布了关于反垄断法损害赔偿的新指令，并明确赋予因违反《欧盟条约》第一百零一条和第一百零二条而遭受损害的间接购买人以获得完全赔偿的资格。指令延续了白皮书的观点，允许被告在诉讼中引用转嫁抗辩的权利，并提出举证责任由被告承担，但是可以要求公开原告或第三方拥有的证据。在间接购买人证明溢价转嫁上，指令设计了一个可反驳的推定——当间接购买人只要证实以下事实即可推定间接购买人证明了转嫁的发生：(1)被告从事了违反竞争法的行为；(2)造成了过高索价；(3)间接购买人购买了违反竞争法的产品或服务。除非被告可以提出确切证据进行可信反驳并得到法院认可。此外，间接购买人需要对其所承受损失进行举证，但可以要求公开被告或第三方持有的证据。

(三)日本的相关情况

在日本，私人主体反垄断主要有三种方式：损害赔偿诉讼、禁令诉讼和国民代表诉讼。提起损害赔偿诉讼为最主要方式。与美国和欧盟不同，日本采用审决前置的执法模式——根据反垄断法提起损害赔偿诉讼必须以公正交易委员会已作出的垄断违法行为最终决定为前提依据。私人实施反垄断法的原告主体资格主要以“受到损害”为标准。虽然立法并未明确规定间接购买人的原告资格，但也未予禁止，司法实践中一直沿用任何遭受垄断违法行为损害的私人当事方都有权提起损害赔偿诉讼的做法。

四、我国间接购买者原告资格制度的构建

(一)允许被告转嫁抗辩

在承认间接购买者原告资格的前提下，存在允许被告转嫁抗辩和不允许转嫁抗辩两种情形，但就各国的通行做法来看，要么如美国一般既否认间接购买人原告资格又否认被告转嫁抗辩，要么如欧盟那样，既承认间接购买人原告资格，也允许被告进行转嫁抗辩。因为，若是在承认间接购买者原告资格的前提下，如果否认被告的转嫁抗辩——即被告不可以直接购买者已经将垄断高价转移给了间接购买者为由而拒绝对直接购买者提供责任。那么，直接购买者极有可能会因为反垄断赔偿而不当得利；而作为被告则需要对直接购买者和所有的间接购买者承担赔偿责任，在直接购买者和间接购买者皆提起诉讼的情况下，会导致重复赔偿。鉴于此，在承认间接购买者原告资格的同时有必要允许转嫁抗辩。

(二)完善集体诉讼制度

单个间接购买者由于损害较小、举证困难等原因而缺乏诉讼动力。而集体诉讼恰好能增强取证能力，节约诉讼成本，减少诉讼风险。目前，关于集体诉讼主要有两种模式：以美国为代表的集团诉讼和以德国为代表的团体代表诉讼。集团诉讼即诉讼主体的复合，当事人众多(反垄断私人诉讼中主要指原告方间接购买人是多数人)；集团代表诉讼则是赋予某个特定团体(多是行业协会等)起诉权，使其可以以原告身份代表其成员或他人提起诉讼。我国目前的集体诉讼主要有公益诉讼和代表人诉讼两种。

1.公益诉讼。《民事诉讼法》五十五条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”但对于提起公益诉讼的主体，司法解释第二百八十四条仅规定“环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织”，可见，公益诉讼的原告必须要有法律的明确授权，《消费者权益保护法》第三十七条第七款规定消费者协会可“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼”，可见消费者组织是可以提起公益诉讼的，但并非所有的间接购买者都是《消费者权益保护法》意义上的“消费者”，故是否可以赋予相应的行业组织等更多团体以公益诉讼原告资格，使其充分发挥反垄断监管能力；或者将消费者组织提起公益诉讼的代表范围进行扩大，不仅仅限于“消费者”。

2.代表人诉讼。另一种更为主要的救济机制是代表人诉讼制度。但是，当其运用到反垄断民事诉讼中，具体实施时就会产生一系列问题：第一，代表人诉讼要求各个原告的诉讼请求相同，但间接购买者们并不必然都追求同一诉讼请求，或要求停止侵害，或要求赔偿损失，或二者兼之。第二，在人数不确定的代表人诉讼中，需要受害者主动申报登记，法院裁决的效力仅及于已登记者。未登记者需要另行起诉，使得法院的裁决效力可以扩张至其。由于反垄断案件中间接购买者一般人数众多，故要求每个人主动申报或另行起诉在实践中可能会打击其积极性，是否可借鉴美国的做法，将未明确申报退出者皆纳入本案当事人。第三，代表人推选程序复杂，由于受害者众多，内部协商比较困难，可否直接由法院在参考主要受害者意见的情况下直接指定，并进行公告，若一定期限内无异议即视为同意。第四，代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。由于人数众多，这必然对代表人的诉讼有很大的束缚，耗时耗力，是否可适当放宽其诉讼权限。

(三)减轻间接购买人的举证责任

由于严重的信息不对称，在反垄断诉讼中，已经对原告的举证责任进行了相应的减免，如对《反垄断法》第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的横向垄断协议的举证责任倒置。但相对于直接购买者，与垄断者没有直接交易关系的间接购买者举证更加困难，诉讼胜诉几率小，为了激励间接购买者的诉讼积极性，是否可以适当减轻间接购买者的举证责任，通过举证责任倒置或过错推定等特殊举证责任使得间接购买者的举证责任相对于直接购买者而言更轻一些；或者，是否可以要求直接购买者或其他相关者提供相应的证据，或法院依申请或依职权调查取证。

(四)减轻间接购买者的诉讼费用

间接购买者缺乏诉讼积极性的重要原因之一就是损害往往很小，而诉讼成本过大。故对间接购买者的诉讼费用进行相应的减免可以减轻其诉讼风险。可以借鉴美国的“单项费用”规则，即无论胜诉与否，最终诉讼费用皆由被告承担。

(五)引入惩罚性赔偿制度

经济法追求社会整体效率，这要求损害赔偿不仅要为私人利益考虑，更要兼顾公共利益，因此，引入惩罚性赔偿制度极为重要。从成本-效益角度进行分析，惩罚性赔款将是强而有力的激励手段。虽然德、法、日等国家的法律仍坚持单倍赔偿，但美国是一直采取强制性三倍赔偿制度，台湾地区也首创三倍以下酌定赔偿制度。《消费者权益保护法》第五十五条规定了欺诈性赔偿制度是惩罚性赔偿制度在经济法领域的立法体现，可见，其在我国是有发展可行性的。当然，在引进惩罚性赔偿制度时，应保持谨慎态度，在具体制度设计上要充分考量，合理设计，以防止滥诉行为。

[1]张 明.反垄断民事诉讼中间接购买者原告资格问题研究[J].齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)，2015(4).

[2]王先林，丁国峰.美欧反垄断法间接购买者诉讼制度的发展动向及其启示[J].法治论丛，2010(1).

[3]綦书纬.欧盟竞争法中的转嫁抗辩与间接购买者规则研究[J].社会科学论坛，2014(8).

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2017-10-18

张 艺(1994-)，女，天津市南开区人民检察院干警。

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1672-1500(2017)04-0066-04

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