编者按：国家社会科学基金重大项目是现阶段国家社科基金中层次最高、资助力度最大的项目类别。项目涉及我国政治、经济、文化和社会发展中具有全局性、战略性、前瞻性的重大理论和实际问题。项目研究具有复杂性、前沿性和综合性。本刊自2017年第1期起设立“国家社会科学基金重大项目成果推介”栏目，每期推介1～2篇作品，以服务党和政府决策、传承优秀传统文化、推动中国特色哲学社会科学发展。

本期刊发李育民教授的《晚清中外条约关系的畸形法律性质论析》一文，系国家社会科学基金重大项目“近代中外条约关系通史”的研究成果之一。作为近代中外关系通史的基础研究，该文将国际法理论与历史学研究结合起来，阐析了晚清中外条约所具有的国际法律性质。通过对西方所谓“特殊国际法”之说的剖析，指出属于这一范畴的晚清中外条约关系不是正常的，而是具有畸形、片面的法律性质，其核心在于实施强权政治，是在武力强权的支撑之下形成的。文章所作论述，弥补了以往研究的缺失，从理论上深化了对晚清中外条约关系性质的认识。

摘 要：晚清中外条约所具有的国际法律性质不是正常的，而是畸形的和片面的。标榜国际法的西方国家，提出所谓“特殊国际法”，其核心在于实施强权政治，否定一般国际法中的主权原则在中国和亚、非国家的适用。晚清中外不平等条约属“特殊国际法”范畴，是在武力强权的支撑之下形成的。奉行武力至上的列强，对国际法的进步原则作了“特殊的修改”，在中国攫取种种特权。效法西方的日本继承了这一衣钵，且有过之而无不及，更将这一强权逻辑推行到极致。在19世纪末的瓜分狂潮中，以“特殊国际法”为特征的传统国际法，其反动规则有了新的发展，而日本实则充当了这一新变化的始作俑者。

关键词：晚清；条约关系；畸形；法律性质

作者简介：李育民，湖南师范大学历史文化学院教授，博士生导师（湖南 长沙 410081）

如所周知，晚清中外条约关系的主体性质是不平等的，成为列强压迫和束缚中国的工具。从法律的角度而言，条约属于国际法的范畴，具有国际法律的性质。条约“具有造法的性质”，“任何条约的主要职能都是创造法律”，“创造法律规范，而不论是一般规范还是个别规范” [1 ]。或者说，“它是国际交涉重要的法律形式，同时也构成现代国际法的主要渊源。”随着近代欧洲国际法的成长，“条约成为国际法公认的一个制度，被赋予法律的拘束力。” [2 ]条约不仅“在当事各方之间即是法律，而且是‘硬法。” [3 ]也就是说，作为国际条约，这些束缚中国的条约被赋予了国际法律的形式。然而，在国际法尚未成为世界范围的普遍国际法的时代，晚清中外条约所具有的国际法律性质不是正常的，而是畸形的和片面的。这种畸形和片面又以武力强权作支撑，并作了蓄意的精心包装，以掩盖其背离主权和平等原则的实质。学术界以往对其不平等性质作了充分的揭露，但对这一奇特的法律性质的探讨关注不够，本文拟作一简要的剖析。

一、畸形的“特殊国际法”及其荒谬性

从分类的角度而言，国际法按其适用范围，“有一般国际法和特殊国际法之分，一般国际法是对所有国家具有拘束力的国际法，特殊国际法是对两个或少数国家具有拘束力的国际法。” [4 ]或者说，前者是指“对世界所有国家都有效的国际法规范”，后者是指“只对某些国家有效的国际法规范” [1 ]。所谓“特殊国际法”或“特别国际法”之说，在西方国际法理论和实践中，为其背离国际法进步原则提供了托辞。在晚清中国，更适应了西方列强的侵略扩张需要，主要体现了不平等的法律性质，以及强权政治的霸道本质。

众所周知，近代国际法发源于西欧，起初，欧洲人“准备允许欧洲以外的国家在欧洲国际法体系内至少享有某些有限的权利”，而“欧洲以外的国家也往往准备允许欧洲国家在各种非欧洲的国际法体系内至少享有某些有限的权利”。这样，“欧洲国家与非欧洲国家之间便有可能发生法律关系”。然而，当欧洲人的征服事业不断取得成功，这种情况并被“解释为白种人生来就优越的最终证据”。于是，“国际法律体系便变成白种人的俱乐部，非欧洲国家只有证明自己是‘文明化了的国家，才能被挑选进入这个俱乐部。” [5 ]西方多数法学家认为，国际法发祥欧洲基督教各国，“故今日别国亦欲受该法之保护，自当须先得诸国之同意。由是中国未得各国明白表示，则不能受国际法之利益。”其法学巨子“不承认中国入公法范围”，如荷兰德谓：“中国尚仅知国际法之皮毛”，“欲其守战时公法，则犹未能至也。”迄至1909年，霍尔其所著《国际公法》仍谓：“依常日行为，中国现在所处地位，或可默认其已入公法范围。然其他单独或特别行为，则又常违法，故认中国现在完全守法，固大谬不然者也。” [6 ]这样，标榜国际法的西方国家，在处理非欧洲的亚、非国家的关系问题上，提出了所谓“特殊国际法”的谬说。有着重要地位和影响的《奥本海国际法》便认为：“国际法是以存在着一个国际社会这个假定为根据的，而这个国际社會包括一切独立国家在内并构成一个法律上有组织的社会。从这个假定出发，就必然要承认有一部属于根本性质的规则，普遍地拘束这个社会的一切成员。由于各国的地理、经济和文化的悬殊，因而，能普遍适用的规则的范围必然较国家之内能普遍适用于个人间关系的规则的范围狭窄。各国之间的这些不同情况，可能使有必要在区域共同利益的基础上加以发展和调整，但是，这种两个或两个以上国家之间的特殊国际法是以对一切国家有拘束力的国际法原则的存在为前提的，并必须依照这种原则加以解释。” [7 ]尽管这里肯定“国际法是以存在着一个国际社会这个假定为根据”，而“国际社会包括一切独立国家在内”，由此承认“有一部属于根本性质的规则，普遍地拘束这个社会的一切成员”，但却用轻飘飘的“假定”二字将其化为乌有。相反，作者用“对一切国家有拘束力的国际法原则的存在”，作为“特殊国际法”的前提，论证了它的合法性，由此提出了所谓“亚洲国际法”、“非洲国际法”等似是而非的概念。

在晚清时期，西方列强将不平等条约强加给中国时，便运用了这一理论。其核心在于将国际法限于所谓文明国家，即基督教世界，否定一般国际法中的主权原则在中国的适用。奥本海说，属于文明国家之列的国家才是国际社会的成员，“就是国际人格者”，而“国际法是文明国家所认为在彼此交往中有法律拘束性的总体” [8 ]。签订《望厦条约》的顾盛为其所攫取的条约特权辩解时，便说：国际法不是“所有国家的法律”，而“仅只是基督教世界的国际法”，“事实上只是基督教世界的国际法。”国际法中的相关原则，“实际上除了基督世界的那些国家外，并不应用于任何国家的国际交往” [9 ]。对中国这样的国家而言，“没有资格主张一般的属地主权原则，以保持其对国境内外人的管辖权的。” [10 ]在他看来，按照这一原则订立的中外条约，“符合一般的惯例，也符合我想象的有关异教徒国家的国际法原则” [9 ]，即符合“特殊国际法”的原则。对列强来说，它们按照“特殊国际法”原则强使中国签订的条约，“并无实质上不合理的地方” [11 ]。相反，谁要是稍对中国平等相待，就会被认为是主张“中国可以和其他文明国家享有同样权力和特权”而遭到嘲笑 [12 ]。

另外，从法律效力而言，“两个或少数国家缔结的条约只对缔约国有拘束力，它们只能表现为缔约国之间的所谓‘特殊国际法，而不直接构成国际法的渊源。但是，如果有许多这类条约作出相同或类似的规定，它们就有可能成为国际法原则、规则和制度。在这个意义上，它们也就构成了国际法的淵源。” [13 ]晚清时期订立的中外条约，多为此类双边条约，并构成了不平等的权利义务关系，也属于“有关国家之间的特殊国际法” [14 ]。此类双边条约的另一造系西方列强，即使它们集合为“许多”，而“有可能成为国际法原则、规则和制度”，也是资本主义世界对中国的规则和制度。这些条约赋予它们各种特权的规定，本质上仍属于不公正的偏颇的国际法规则，因此，其体现的法律属性仍为“特殊国际法”，而并非普遍国际法。

“特殊国际法”区别对待不同国家的观念显然是荒谬的，反映了列强在这个特殊时代所实施的强权政治。从国际法的本来意义上讲，“国际法只能是世界绝大多数国家一般承认遵行的共同国际法，理论和事实都是否定所谓特殊国际法的。”因此，“人们提出的所谓亚洲国际法和非洲国际法无非是把西方帝国主义、殖民主义在亚洲和非洲攫取特权与掠夺殖民地的一些非法方式法律化，而企图分别概括为亚、非两个大陆的国际法体系”。根据国际法的基本原则，“帝国主义列强在亚洲侵略中国，攫取特权的方式，包括不平等条约下的特权、租借地、势力范围等。这些方式只是代表帝国主义、殖民主义的政策，根本不属于法律的范畴，而且从一般国际法原则的观点看，是根本非法的。因此，所谓亚、非国际法显然也不是什么大陆国际法，而只是帝国主义、殖民主义强加于这些地域的国家和人民的一系列的掠夺和侵略政策的实现方式，而且已经是被现代国际形势的发展所否定了的。”显然，东方国家是“在不平等条约之法律形式之下被纳入国际法约束范围。”“这些特权制度都大大地超出国际法范围之外，可说是形成了帝国主义国际法的一部分。”为此，他们订出了种种“殖民主义的制度和规则”，如“所谓无主地的‘先占规则”，而有的西方资产阶级学者将其纳入“所谓‘大陆的国际法，其实只能说是帝国主义的国际法。”这样，“随着资本主义发展到帝国主义的阶段，国际法中就加进了帝国主义反动的实践成分，并且原来资产阶级带来的有些民主原则也被抛弃或者歪曲地使用”。因此，“到了帝国主义时代，国际法可说也表现帝国主义的反动面貌了。” [8 ]

显然，从国际法的本来意义，尤从现代国际法的发展来看，晚清中外条约所体现的国际关系，以及对包括中国在内的东方国家主权的限制，“是不正常的，并且是不合法的”。此类强加的条约，“侵害他国主权的权利”，诸如对司法主权和关税主权的侵害，强国把弱国置于附属地位，等等，“侵夺了他们对外关系的权利”，是“对国家行使主权所强加的极端不正常的限制，根本违反国家主权原则，肯定是现代国际法所不能容许的。” [8 ]诸如此类的非法限制非常普遍，例如“租借只有根据缔约双方自愿和平等的原则才是合法的”，还有势力范围，以及各种不属于条约范围的章程、合同等等形式，等等，都是“根据不平等条约对一国领土主权所加的非法限制”，“违反主权原则，破坏领土完整，当然都是不合法的。” [15 ]因此，在新中国建立前的一百多年，中国“完全是一个‘不平等条约时期，是一个‘列强掠夺特权时期。”在这个漫长的时期，“是说不上什么国际法的：帝国主义国家极力维护的是不平等条约和种种特权，根本不以平等地位对待中国；中国受不平等条约和种种特权的压迫和剥削，毫无国际法可言。”即使资产阶级提出的进步原则，“也仅适用于所谓基督教‘文明国家之间，对于弱小国家是从不适用的。”从现代国际法的观点来看，“如果是基于不平等条约所加的特殊限制，则应认为是无效的，不受国际法保障的。” [15 ]因为，从本质上说，“只有一般的、普遍性的国际法才是通常所说的国际法，而所谓特殊国际法或区域性的国际法都必须受一般的、普遍性的国际法的制约。” [4 ]晚清及近代中外不平等条约属“特殊国际法”，是不公正不合理的。即使是西方国际法学者，亦认为将国际法视为西方的独占物有失公正，如布朗评曰：“仅以一国未经承认，占世界中相当位置，即谓其不可为国家，不可受国际法之保护，似甚无谓。以吾观之，以有欧洲文明诸国，为国际法权利义务之独裁者，最不公最骄倨之事也。” [6 ]这种损害中国主权的畸形的“特殊国际法”，不是真正的国际法，必为一般的和普遍的国际法所制约和取代。

二、武力强权下“特殊的修改”

在晚清中国，这一有悖主权和平等原则的“特殊国际法”，并非正常产生的国际法律，而是在武力强权的支撑之下形成的。出于这一理论，在对待中国等东方国家的问题上，列强将国际法的进步原则视为弁髦，动辄诉诸武力。武力强权与“特殊国际法”及其衍生的不平等条约是一对孪生儿，正是在列强的暴力之下，列强对国际法的进步原则作了“特殊的修改”，以适应它们的需要，在中国攫取种种特权。

从自身利益出发，西方国家公然宣示“特殊国际法”的理念，毫不讳言且无所顾忌地用这一强权逻辑阐释对华政策。例如，英驻华公使阿礼国强词夺理，谓：如果采用“符合条约关系和国际公法”的作法，“更有损失于皇上统治帝国的权力，也使外强采用此种手段而耗费更巨”。只有采取国际法之外的非常规手段，才能保障他们的条约特权。不能指望“瓦泰尔或格劳秀斯同意这种不合常规的行动”，其理由很简单，“因为他们或其他的学者们都依据文明国家所应用的原理来论述国际法，承认双方的义务，并受相同的、或者至少是相类似的法学系统和国体的支配。”而“与不懂得所有这些形成欧洲政体的条件和原理的东方民族和国家打交道时，就得使这些原理特别适应由于强制两个在道德义务和民族政策上抱着截然不同观念的民族互相交往所产生的特殊局势。”由正义以及正确与错误的普遍原则所构成的国际法典，是任何一个文明国家都应尊重的，“但由一种过分的严谨，拘泥于以这些法典演绎出来的法规，并形成欧洲通称为国际公法的系统，去处理像中国这样一个亚洲国家，这简直是胡诌，不可避免会带来灾难。”因此，为了符合和平正义的需要，“对国际法中某些法规和原则有必要加以特殊的修改，这已为欧洲国家所理解和承认。” [16 ]

所谓“特殊的修改”，实际上就是割弃国际法的主权原则，采取强力手段压制中国顺从西方列强的要求。如阿礼国所说，如果地方官违反条约，在清政府尚无足够力量的情况下，“惟一有效办法是使他们对自己的行为感到切肤之痛”。应让他们认识到此类事件的危害，“从根本上来改造他们的行為”，“教育他们为了自身的利益而尊重条约义务。”鉴于中外之间的交涉，往往是“一连串无休无止的来回查询”，即“通商口岸与京城之间来往文件玩捉迷藏的游戏，永远没有最后的解决”，必须采取非外交的暴力手段。也就是，“所有强加给一个很不自愿的政府的条约（例如所有与中国订的条约都如此），惟有用相似的手段来维护。”在他们看来，“一旦明文规定的条款可以规避且不受处罚，或施加于这些条文上的压力已不复存在时，外交文件对中国统治者就失去了约束力。”在这样情况下，“外交就是‘有武装实力的思考”，诚如卡莱尔所言“外交是浮云；杀敌才是海洋和陆地”。惟有如此，“才是权力的惟一证据，才是获取尊敬的权利证书，真正的东方人所心甘情愿承认的证书”。如果要“列强不使用这种粗暴的手段去获取权利”，“就应该尽量设法防止违反条约的行为继续增加”。继续不断地对此类行为免予惩罚，“已经产生了懦弱的坏影响”，而这种坏影响，“会招引侵略，是东方民族不良信誉的主要根源，其危险更甚于武力或滥用武力。”列强各国应该表示，决不能“无理智地从坚持主张条约权利的立场上退缩回来，而是应该坚决奉行这种互相交往的条件”。这一条件便是武力，“经验证明它能保证达到尊重协议的预期目的”。阿礼国声称，“这一点，至少是我在这一地区工作的一生中，心灵上受到印象最深刻的一课”。由人们所承认的法律原则中，有一条是“出于必要而加上的自卫的责任的条款”，而“这种法律肯定是专为东方民族而拟订的”，如谚语所说：“强者终于会在蹂躏弱者中而自行结束。” [16 ]这种看法在西方外交官中非常普遍，签订《天津条约》的英国专使额尔金声称，中国人是“一个服从暴力，而决不服从理智的民族” [17 ]。美驻华公使劳文罗斯认为，中国是“低劣者”，西方文明国家是“优越者”，两者根本不相等，“必须是用武力来使这个国家开放” [18 ]。它们对中国所作的，便是不断地“用武力把在前面用武力开始做的事进行下去罢了” [19 ]。

这些说辞，反映了西方国家无视国际法的主权原则，奉行武力至上，以强凌弱的强权政治。这一基本取向，使得中外条约关系中有限的平等内容大打折扣，无足轻重。从中可以看到，列强并非是真心维护中国的利益，实际上它们是竭尽可能摆脱对自己不利的条约义务。如咸丰元年，英国以最惠国条款为由，单方面解除协助中国海关辑私的条约义务。巴麦尊声称：“最惠国条款已经解除了《南京条约》第二款所加于英国的义务，因为《中美》和《中法》两约中都没有这样一项条款”。他辩解说：“中国当局并没有意思采取有效措施保护中国的税收，那么自不能期待英国政府单独承担这项义务。条约义务应该认成是基于一项假定，即必须双方努力，保证中国政府应征正当关税的缴纳，可是因为中国由于它的官宪的玩忽，没有能够对该项共同努力尽其本身的责任，所以英国政府可以公允地主张关于这个问题，将不再受任何义务的约束。” [20 ]由于这一条约义务被英方单方面解除，英驻五口领事对英商走私，可以听之任之。此外，列强各国又通过曲解条约，摆脱此类条款的限制，平等性质的条款，又往往因此大打折扣。

也正是以武力为后盾，西方列强通过条约从中国攫取种种不平等特权，由此具有了“特殊国际法”的所谓法律性质。这些特权在西方世界是根本不可想象的，英驻华公使阿礼国直言不讳地指出：“从个人和整体上讲，不论中国所给予的特权的真正价值是什么，我们都确信，以前从来没有那一个国家或西方政府对外贸给予如此慷慨的特权。”与各国尤其是与西方国家比较，“试问，有多少国家对外国个人和家庭消费的一切货物、杂货以及一切船只和码头仓库给予免税的？有多少西方国家允许外国船只在沿海进行土货贸易，享受毫无差别的关税待遇和在所有的内陆水域航行的权力？且不谈可能是例外的治外法权，它是在与东方国家打交道时强加的，试问，有多少欧洲国家完全容忍宗教以及传播教义和信仰的自由，而不论它们于现有的宗教制度和信仰方式有多大的颠覆作用？最后再来谈物质和商业利益，有哪一个国家像中国这样对外贸的海关税收这么适度？” [12 ]诸如此类的这些特权，虽为条约所规定，但无不是伴随武力强权获得的。

同样在武力强权之下，西方列强更扩展了“特殊国际法”的反动规则，并进而任意解释和扩大条约特权。例如，在19世纪末的瓜分狂潮中，列强以武力相威胁，有恃无恐地强占租借地。这在国际法上是一个新现象，更是一个“特殊”现象，这一“特殊”的新现象，无疑是“特殊国际法”的新进展，是构建在恃强凌弱的武力基础之上。西方学者为论证这一新现象的合法性，并居心叵测地以国际法上的旧观念来解说，将这一新的条约特权作了荒唐的演绎，其甚者将租借地说成是“割让”。中国国际法学者对此作了充分揭露，或指出：“租借地原系国际关系上的一种新事实，其性质全依条约而定，条约一变，其性质亦随之而变。吾人决不容西洋学者依据陈腐的旧有国际法观念来解说，而致限于偏重政治情势与学者主观太重的流弊。” [21 ]或认为：“吾人欲明租借地之性质，决不能借助于国际法上旧有的观念。土地租借本是国际关系上之一个新事实，必欲以国际法上的旧观念来解说徒嫌牵强。”周鲠生认为租借地性质的确定依据乃在条约，“就法律上说来，此种领土租借关系本来尚未有确定的界说，承租国对于租借地之权利范围，因条约而各有不同。欲明各租借地之地位，仍当返观中国与外国所订各项租借条约之内容。” [22 ]因此，将租借说成是“变相的割让”，硬说中国丧失了领土主权，“没有任何法律根据”。大多数国际法学者认为，“租借与国内法上的租赁性质上是相同的。因此，租借国只是取得对租借地的使用权和管理权，而领土主权仍属于出租国。” [23 ]根据条约规定，租借地的属地管辖权在一定期限内为租借国所行使，在某种意义阉割了中国的领土主权，并严重剥夺了中国的各种权益。中国学者的解释，在法理上维护了中国对租借地的领土主权，并揭露了列强试图乘便改变其性质的险恶用心。

还须指出，在武力为基础的强权政治下，“特殊国际法”在中国的实践中还超越了国际公法的范畴。西方列强凭借其强势地位，将中国与外国私法人订立的“准条约”，即属于国际私法范畴，本应由国内法解决的事项也纳入其中，甚至转而成为国际交涉。“各国政府利用几乎一切可能方式的國际行动，以强制执行它们本国人民根据他们和中国政府间的契约所主张的权利。”在这种情况下，“要区别中国政府的公私债务几乎是不可能的”。编写《和中国订立的及关于中国的条约和协定》（Treaties and Agreements with or Concerning China，1894-1919）的麦克莫雷指出：“财政、经济和实业的让与权是各国政策的对象”，“各国政府用国与国间交往中所能使用的一切手段以谋取这类利益”，包括“直接地用一般条约规定的形式”和“间接地用对个别银行或实业团体给予特许权的形式”。这些让与权的持有人，“时常得到他们的政府的声援”，他们“坚持他们自己的解释”，即使是根据让与条件“已经归于无效”的权利，仍被作为“依据”。这样，列强各国把个人权益和国家权益“混在一起”，其结果，“许多在别处仅是商务性质的事情，遇有争执可由法院判定的，在中国就成为国际政治问题，其最后的解决办法是外交行动”。正惟如此，这种属于私法范畴的事项，也具有了特殊的内涵，亦成了国际公法约束的对象。“在某种意义上中国政府的国际地位受它和私人公司或银团的商业契约所决定和规定，确实几乎不下于被它和其他国家政府所订的正式条约所决定和规定。” [24 ]

总之，西方列强在华实施“特殊国际法”，将不平等条约强加给中国，攫取种种特权，其内核便在于武力强权，这正是传统国际法的局限之一。在传统国际法时代，认可国家的战争权利，肯定战争立约的合法性，其种种不平等制度规则及其法律性质，便构建在这一基础之上。正是凭借武力强权，西方国家阉割了国际法中的主权平等原则，又以所谓“特殊国际法”给自己攫取不正当权益披上法律的外衣。这无疑体现了传统国际法的另一面，如德国学者罗德尔所说，它是“欧洲统治世界的国际法，欧洲殖民主义的国际法” [25 ]；或者如韩国学者金容九所指出，是“将欧洲的世界性扩张加以合理化的法律工具”，是“帝国主义的法律” [26 ]。显然，在某种意义上，传统国际法便是适应西方侵略东方国家的“特殊国际法”，是后者大行其道的法律幌子，两者有着异曲同工之妙。

三、效法者的变本加厉

以武力强权支撑的“特殊国际法”，是西方列强侵略他国的工具，其基本精神便是以国际法之名用暴力攫取不正当的权益。西方列强的此类行径，为强权政治起了恶劣的示范作用。其后，效法西方的东方国家日本继承了这一衣钵，且变本加厉，有过之而无不及，更将这一强权逻辑推行到极致。

明治维新启动后，日本“脱亚入欧”，在努力摆脱西方列强压迫的同时，又亦步亦趋，追随仿效。它逐步确立了“屈服和侵略”的对外政策，推行一条“一面屈从于英美，一面又从对邻国的高压中取得补偿的路线” [27 ]。堀田善卫氏辩解说，“在19世纪到20世纪的弱肉强食的时代里，我国为了保全国家的独立，致力建设近代国家，从而成为亚洲的先驱，现实中也只能踏上成为西欧帝国主义的追随者这条道路，除此以外别无他法。” [28 ]明治时期的启蒙思想家福泽谕吉更明确地提出“脱亚入欧”，声言，“唯今之计，我当决断，与其坐待彼等昌明，共兴亚洲，莫若早脱其列，携手西洋诸国”。对待中国、朝鲜等亚洲国家，“无须特别客气，竟可效仿西洋人处之” [29 ]。他写的《脱亚论》，被认为是日本思想界对亚洲的“绝交书”。

“脱亚”的日本，如它的西方前辈一样，也将国际公法作为它的“文明”标牌。在侵略中国的过程中，日本口必称公法，并以作为指责中国的借口，声言：“两国遇有争端，将何以为决，曰事证，曰公法。不有事证，无以为据；不有公法，无以为断。”“有国斯有国法，有万国相交，斯有公法，是理之不可沦者。” [30 ]发动甲午战争时，在宣战诏书中仍煞有介事地标榜遵守国际法，表示：“苟不违反国际公法，即宜各本权能，尽一切之手段，必期万无遗漏。” [31 ]然而，日本如西方列强一样，承袭了“特殊国际法”的精髓，对中国和朝鲜这样的弱国，奉行的是无视主权平等原则的强权政治。1875年，日驻华公使森有礼公然声称，“和约没甚用处”，“至国家举事只看谁强，不必尽依条约”。李鸿章斥为“谬论”，谓：“恃强违约，《万国公法》所不许”，“叛约背公法将为万国所不容！”森有礼竟然回答说，“《万国公法》亦可不用” [32 ]。日本的这一态度，说明它无视国际法的进步原则，彰明较著地体现了不平等性质和强权政治的霸道本质。

从与中国建立条约关系开始，日本便以西方列强为样板，试图取得它们同样的地位。谈判中，日方提出按照“西例”，即照搬它们签订的各种约款，“想从清帝国方面得到与欧美列强同等的特权” [33 ]。这一企图为清政府所拒绝，经过反复交涉，日方不得不接受中方主导的方案，签订了双方对等的《修好条规》和《通商章程》。然而，日本并未死心，待羽翼丰满，便以武力实施这一目标，发动了影响中日两国命运的甲午战争。挟战胜之威，日本强迫中国接受空前屈辱的《马关条约》和《通商行船条约》等等条约，引致中外关系发生重大变化。这一变化，推动了传统国际法反动规则的发展，将“特殊国际法”的武力强权和攫取特权的基本内涵扩展到新的高度，更进一步损害了中国主权和利益。由此，不仅改变了中日间平等性质的条约关系，而且打破了两种国际秩序并存的双重格局，朝贡关系被摧毁，条约关系基本上成为中国单一的对外关系模式。作为亚洲国家的日本，加入到西方列强的行列，迈出了脱亚入欧的关键一步，并进一步实现了“特殊国际法”所要达到的目的。与西方前辈比较，日本鲸吞豪夺，除了割取中国大片领土之外，在其他特权方面“要索甚多” [34 ]。它不仅将各国列强所享有的种种权益纳入囊中，而且还超越西方前辈，得寸进尺，强索新的特权。

其中，日方在条约交涉中，坚持“特殊国际法”不平等的歧视立场，表现得淋漓尽致。它无视中方的合理主张和要求，不给中国以对等的地位和权利。例如，关于中日两国臣民在对方的权利问题，日方坚持不平等的规定。《通商行船条约》第4款规定，日本臣民可在中国通商口岸“来往居住，从事商业、工艺制作及别项合例事业”，并准在通商各口“通商各口任意往返，随带货物、家具”，在通商口岸所定外国人居住地界之内，“均准赁买房屋，租地起造礼拜堂、医院、坟茔”，并享有最惠国待遇，“一切优例、豁除利益，均照现在及将来给与最优待之国臣民，一律无异” [35 ]。交涉中，中方提出，“此条系论日本臣民利益，日本人之在中国者如此，中国人之在日本者，应亦宜然。”并举出与其他各国所订条约，如中俄、中秘、中巴、中美等国条约，均规定相互给予最惠国待遇作为理由。中方强调，起初中国不知国际惯例，因此给予英、法等国片面最惠国待遇，“断不得援为定例”。其后中国与各国立约，“即多有保护华民条款”，如上面所举各约。现在中日重订商约，“自无不兼顾两面之理，凡事彼此一律，最属均平”，因此“华民在日本所得利益，亦应增入” [36 ]。中方提出修正方案，要求增加给予旅日中国臣民以相同的最惠国待遇，但被日方所拒绝。又如，该约第6款规定日本臣民赴中国内地游历、通商的各种权利 [35 ]，中方要求增加中方的权利，即“中国臣民，在日本赴内地游历，应照日本现行章程，与相待最优之国臣民一律，以昭公允” [36 ]，亦被拒绝。类似条款还有不少，如第7款规定，“日本臣民在中国通商各口岸，可雇用中国人民办理合例事务，中国政府及官吏不得阻碍禁止。” [35 ]中方认为，“此款系就一面立说”，要求增加“中国臣民在日本雇用日本民人，亦照此办理”一句 [36 ]。第16款规定，“日本商船进中国通商各口，听其雇觅引水之人，完清应纳税项之后，亦听雇觅引水之人，带领出口。” [35 ]中方指出，“此款系就一面立说”，提出“改作两面”，增加“中国商船进出日本各口，亦听一律照办”一句 [36 ]。第25款规定，“按照中国与日本国现行各约章，日本国家及臣民应得优例、豁除利益，今特申明，存之勿失。又大清国大皇帝陛下已经或将来如有给予别国国家或臣民优例、豁除利益，日本国家及臣民亦一律享受。” [35 ]中方提出“此款应改两面”，要求增改“如别国商民在日本得有各项利益，中国商民亦无不一体均沾。” [36 ]诸如此类的片面条款俯拾皆是，“日本臣民应得优先利益，均经详载”，而中方要求对等的主张则遭日方拒绝。

不僅如此，日方甚而公然食言，肆无忌惮地违背自己所作承诺，拒绝中国获得平等权利。根据《马关条约》，中日新订商约，“应以中国与泰西各国现行约章为本” [37 ]。中方一再要求给予中国商民对等的最惠国待遇权利，日方代表林董却以欧洲各国与中国所订条约，“并无华民在外国一律优先之条”为由，予以拒绝。中方全权代表张荫桓举中奥条约为证，说明即使欧美各国条约亦订有给予中国最惠国条款。日方却狡辩说，“奥国路远，华民足迹不到，故奥国肯注于约。” [38 ]中方又提出，“此次商约，以欧洲各国条约为平，美国本有一律优待之约”，林董则谓美国并非欧洲。中方驳斥日方的谬说，谓：“奥斯马加非欧洲帝国乎，贵大臣若按照马关约办理，以欧洲各国约章为本，则奥国之约，不能抺然不算。”又以日方屡屡声称，“无不优待华人，但不必分注约内”，中方要求日方“言必有信”，对往来日本的中国商民商船，“究何以处”，“迅赐见覆” [38 ]。日方以中国不是“开通国”，复照拒绝中方的要求，谓：“我国近与欧美各国，更改条约，数年之内，应开通国俾各该国人往来居住从事生业。此次日中约内，若将优待华人一节一经分注，屈时不可不照欧美各国人应得优例一律办理。”而中国系“未开通国”，“日本臣民除在通商口岸居住从事生业外，其往来内地者，亦为条约所限制，不甚自便，彼此所享，大形轻重。”而且，中国昔与别国订立通商条约，“虽有华民应得按照相待最优之国一律相待之条，后因于该国内之益，有所妨碍，该国经立限制之条”。至于奥国，“华人稀到，所有条约，未可比照而论” [39 ]。

显然，在压迫中国，攫取不平等条约权利的行列中，日本是青出于蓝而胜于蓝，较西方列强更胜一筹。彼以武立国，鲸吞中国领土，强索各种权益，却以中国为“未开通国”，歧视凌侮，言而无信，等等，典型地反映了它的蛮横和贪婪。这些说明，日本集西方列强之大成，在实践中扩展了所谓“特殊国际法”的内涵，以更为霸道的方式呈现了它的本质。

正由于日本的行径推进了“特殊国际法”的实践，西方列强对其侵华行径是赞成和欢迎的，并予以极大的鼓励。英国舆论，“多多少少地非常支持”日本的要求，包括割地，“特别是通商特权的要求” [40 ]。俄国报刊将日本引为同类，称它“拥有与欧洲人同等之资格，出现于历史舞台上，表示出与身为亚利安人种之欧洲人均属同等之人类” [41 ]。而且，日本加给中国的屈辱，暴露了清政府的虚弱，大大刺激了西方列强的欲望，更加无视国际公法的主权原则，竟然对华予取予求，无所顾忌。西方列强看到清帝国“已完全颓废老朽”，认为这是“结束处理清国最恰当之好时机”，要尽快由它们“共同占领”，“如同在非洲一样，将其作为保护国而分割之” [42 ]。三国干涉还辽拉开瓜分狂潮序幕之后，德国派兵强占胶州湾，不惜“恼怒和侮辱中国的统治者与人民”，“故意要用一种大张旗鼓的方式”提出它的要求，迫使清政府与之签订《胶澳租界条约》。这是列强在华签订的第一个租借地条约，它“在国际法上创一新例” [43 ]，将瓜分中国的活动推向高潮。这一无视国际道义，背离国际惯例，“公然违反条约和国际公法的行为” [44 ]的“新例”，正是在“特殊国际法”理念下创立的，更彰显了它畸形的本质。效法西方列强的日本，发动甲午战争，割占中国领土，其结果，危及中国的生存，“引起其他国家的领土攫取” [45 ]。中国这块富饶领土，成为“容易而值得夺取的战利品”，那些所谓“文明国家”则“密切注视中国瓦解的过程” [46 ]，无不打算从中分一杯羹。在19世纪末的瓜分狂潮中，以“特殊国际法”为特征的传统国际法，其反动规则有了新的发展，而日本实则充当了这一新变化的始作俑者。

参考文献：

[1]凯尔森.国际法原理[M].王铁崖，译.北京：华夏出版社，1989：267-268，156-157.

[2]周鲠生.国际法（下册）[M].北京：商务印书馆，1976：590.

[3]李浩培.条约、非条约和准条约[M]//李浩培文选.北京：法律出版社，2000：575.

[4]邓正来.国际法[M]//王铁崖文选.北京：中国政法大学出版社，2003：131.

[5]M·阿库斯特.现代国际法概论[M].汪瑄，译.北京：中国社会科学出版社，1982：14-15.

[6]刁敏谦.中国国际条约义务论（第3编）[M].上海：商务印书馆，1925：46-47，47.

[7]劳特派特.奥本海国际法（上卷，第1分册）[M].王铁崖，陈体强，译.北京：商务印书馆，1989：34-35.

[8]周鲠生.国际法（上册）[M].北京：商务印书馆，1976：58-59，6-8，50-51，184-185.

[9]顾盛给国务卿卡尔霍恩的报告（1844年9月29日）[M]//美国对华政策文件选编：从鸦片战争到第一次世界大战（1842-1918）.阎广耀，方生选，译.北京：人民出版社，1990：45，52，55，57.

[10]威罗贝.外人在华特权和利益[M].至绍坊，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1957：343.

[11]施丢克尔.十九世纪的德国与中国[M].乔松，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1963：65.

[12]魏尔特.赫德与中国海关上[M].陈■才，等译.厦门：厦门大学出版社，1993：508.

[13]邓正来.国际法的渊源[M]//王铁崖文选.北京：中国政法大学出版社，2003：139.

[14]邓正来.国际法导论[M]//王铁崖文选.北京：中国政法大学出版社，2003：163.

[15]王铁崖.国际法[M].北京：法律出版社，1981：188，190，22，65，188.

[16]中国第一历史档案馆等编.阿礼国爵士致斯坦利伯爵文（1869年2月5日）[M]//清末教案（第6册）.北京：中华书局，2006：279-280.

[17]Rodney Gilbert. The Unequal Treaties：China And The Foreigner[M].London：John Murray，Albemarle Street，W，1929：209.

[18]伯尔考维茨.中国通与英国外交部[M].江载华，陈衍，合译.北京：商务印书馆，1959：81.

[19]马士.劳文罗斯对于美英商人所递公函的答复（1869年7月17日）[M].中华帝国对外关系史（第2卷）.张汇文，等译.上海：上海书店出版社，2006：485.

[20]莱特.中国关税沿革史[M].姚曾廙，譯.北京：生活·读书·新知三联书店，1958：90-91.

[21]杨振先.外交学原理[M].上海：商务印书馆，1937：472.

[22]周鲠生.现代国际法问题[M].上海：商务印书馆，1931：213-225.

[23]饶戈平.国际法[M].北京：人民法院出版社，2002：80.

[24]威罗贝.外人在华特权和利益[M].王绍坊，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1957：599-600.

[25]王铁崖.第三世界与国际法[M]//中国国际法学会.中国国际法年刊（1982年）.北京：中国对外翻译出版公司，1982：16-19.

[26]金容九.世界观冲突的国际政治学：东洋之礼与西洋公法[M].权赫秀，译.北京：中国社会科学出版社，2013：18-23.

[27]井上清.日本军国主义（第2册）[M].尚永清，译.北京：商务印书馆，1985：132.

[28]野村浩一.近代日本的中国认识：走向亚洲的航踪[M].张学锋，译.北京：中央编译出版社，1998：5.

[29]鹿野政直.福泽谕吉[M].卞崇道，译.北京：生活·读书·新知三联书店，1987：152.

[30]外务省调查部编纂.“大久保照会总理衙门恭亲王等十人”（明治七年十月二十五日）[M]//日本国际协会.日本外交文书（第7卷）.昭和十四年：303-304.

[31]王芸生.六十年来中国与日本（第2卷）[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1980：83.

[32]顾廷龙，戴逸.日本使臣森有礼署使郑永宁来署晤谈节略（光绪元年十二月二十八日）[M]//李鸿章全集（第31册）.合肥：安徽教育出版社，2008：340.

[33]信夫清三郎.日本外交史（上册）[M].天津社会科学院日本问题研究所，译.北京：商务印书馆，2008：137.

[34]顾廷龙，戴逸.与日使商订通商新约情形片（光绪二十一年十月十四日）[M]//李鸿章全集（第16册）.合肥：安徽教育出版社，2008：75.

[35]王铁崖.中日《通商行船条约》（光绪二十二年六月十一日）[M]//中外旧约章汇编（第1册）.北京：生活·读书·新知三联书店，1957：663.

[36]外务省编纂.“通商行船条约详注”（光绪二十一年）[M]//日本国际连合协会发行.日本外交文书（第28卷）.昭和博二十八年：274-275，275，277，281，283.

[37]王铁崖.中日《马关新约》（光绪二十一年三月二十三日）[M]//中外旧约章汇编（第1册）.北京：生活·读书·新知三联书店，1957：615.

[38]外务省编纂.“张全权照会”（光绪二十二年六月十一日）[M]//日本国际连合协会发行.日本外交文书（第29卷）.昭和二十八年：492.

[39]外务省编纂.“林公使照复”（明治二十九年七月）[M]//日本国际连合协会发行.日本外交文书（第29卷）.昭和二十八年：494.

[40]戚其章.驻英国加藤公使致陆奥外务大臣电（1895年4月10日）[M]//中日战争（第10册）.北京：中华书局，1995：94.

[41]戚其章.驻俄国西公使致陆奥外务大臣函（1895年5月）[M]//《中日战争》第10册.北京：中华书局：1995：72.

[42]戚其章.驻俄西公使致陆奥外务大臣函（1895年3月）[M]//《中日战争》（第10册）.北京：中华书局，1995：56-57.

[43]田原天南.胶州湾[M]//青岛市博物馆等编.德国侵占胶州湾史料选编.济南：山东人民出版社，1987：410.

[44]马士.中华帝国对外关系史（第3卷）[M].张汇文，等译.北京：商务印书馆，1960：118.

[45]驻伦敦大使哈慈菲尔德伯爵致外部电（1895年4月4日）[M]//德国外交文件有关中国交涉史料选译（第1卷）.孙瑞芹，译.北京：商务印书馆，1960：22.

[46]外交大臣布洛夫的记录（1899年3月14日）[M]//德国外交文件有关中国交涉史料选译（第1卷）.孙瑞芹，译.北京：商务印书馆，1960：253.