刘建军

黑龙江司法警官职业学院黑龙江哈尔滨150000

风险刑法的现实风险以及控制策略研究

刘建军

黑龙江司法警官职业学院黑龙江哈尔滨150000

“风险社会”理论最初的目的是为了探讨民主体制作用下应对社会新风险的具体策略，而并不是通过国家权利的扩张来解决该问题。此外，根据“社会风险”理论的相关内容，通过扩张国家权力来抵御社会风险本身就存在较大的风险。通过刑法来应对社会风险并不是通过风险刑法增强刑法本身所具有的恐吓性。我国现行的刑法当中所谓的“风险社会”与“风险社会”理论中所强调的风险社会之间存在着本质的区别，刑法只是在隐喻社会风险，同时有时候还包括部分人为的风险。同时“风险社会”理论也无法成为风险刑法的基础。从本质上来说风险刑法体现了刑法的威吓作用在新时代的泛滥使用，使得合法性原则在很大程度上被突破。

风险刑法；风险社会；现实风险；抽象危险犯；控制策略

一、风险社会与风险刑法的提出

自从改革开放之后，我国的文化氛围一直较为开放，特别是在互联网技术开始发展之后，社会的开放程度进一步加深，从而促进了我国的社会转型的进一步前进，在当下的社会转型当中较为明显的一个特征在于现代因素与传统因素之间的不同特质共同作用于社会发展，从而导致社会形态呈现出较为明显的混合性，即社会形态即不是传统的，也不是现代的。在这个过程当中各种不同的思想观念之间的碰撞更加的激烈，社会安全等多个领域都产生了较为严峻的挑战[]。

德国著名的社会学家乌尔里希所撰述的《风险社会》在当代中国具有很高的知名度，其中关于“风险社会”的观念也得到了中国学术界的普遍赞同，因此，在当今我国的刑法研究领域当中，许多学者都是从“风险社会”的角度出发对刑法的基本理论进行研究，作为调整社会群体关系的基本法律，在应对不同的社会风险时刑法往往成为首要的选择，因此，刑法的相关理论获得了较大的发展空间。“风险刑法”的相关理论就是在这样的背景下诞生的，风险刑法是指通过规制行为人违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地，周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系[2]。由于风险刑法理论的研究不断加深，许多学者开始对传统的刑法进行批判，同时在实际当中刑法的边界也得到了不断的突破。

二、风险刑法理论基准分析

从风险刑法的理论进行研究我们可以发现，风险刑法是从预防主义所得出的一种全新的刑法理论，由于风险往往具有很大的不确定性，同时还有可能造成较为严重的后果，从而导致必须要采取一定的预防措施，因此这就导致刑法的本质是一种提前介入。对于风险的规制往往是发生在侵害行为发生之前，这是一种主动出击的行为，因此，在刑法当中预防是最重要的核心内容，尽管往往是采用刑罚才能达到这样的预防目的。根据传统刑法研究的相关内容，行为与结果都具有非常重要的意义。行为是刑法规范性得以有效明确的基础，而结果则是刑法处罚确定性的最根本命脉，结果不仅可以是一种可能的有害结果，也可以是一种实际的有害结果。但是从风险刑法的角度进行分析，对社会群体进行惩罚并不是完全依据实际的有害结果，而是根据社会群体的行为本身是否具有一定的社会风险。但是这种理论依然存在着一定的问题，还是依然处于结果主义的范围之内，同时对于一些不够明确的风险行为进行处罚并不能让所有人都心服口服，所有的问题在实际分析过程当中主要集中释放在以下两个方面的内容[3]。

（一）抽象危险犯与风险刑法的关系

现阶段抽象风险犯的理论发展是以风险刑法的概念为基本依据，从另一方面来说社会风险的增加使得抽象危险犯与风险刑法的理论的出现奠定了必要的现实基础，但是这种现实基础并不代表着其理论基础，同时也无法代表其理论本身。在关于抽象危险犯的理论被提出之后风险刑法与风险社会之间的关系都彻底理顺，二者之间的逻辑也得到明确，从本质上来说抽象危险犯是风险刑法理论的价值所在[4]。

抽象危险犯的最初是在德国与日本的刑法当中出现的，但是从刚开始出现到目前为止基本上处于毁誉参半的状态当中，其中所存在的一些较为尖锐的问题直到现在还一直还饱受争议，许多专家与学者对许多概念本身的理解都不能达成基本的一致。许多学者往往倾向于采用一种全过程的否定判断对抽象危险犯进行判定。当行为人的行为已经构成了犯罪，尽管其行为并不具有具体的危险与实质性的伤害结果，就可以判定为抽象危险犯。但是在实际的使用过程当中我们可以发现，这种判断方式一般情况下往往会发生一定的错误[5]。从逻辑上分析我们可以发现，当我们需要证明A就是B的时候，如果结果只是证明A不是C，后者A不是D是完全不够的。

但是另一方面作为危险犯的一个附属概念，抽象危险犯的界定并不需要发生实质性的伤害结果是完全不存在任何争议的，但是大部分的学者也仅仅在这一点上达成了共识，在更深层次的其他问题上大部分的学者都存在着很大的分歧，如在抽象危险与具体危险的分类、抽象危险犯与行为犯的认定、抽象危险与观念危险的界定以及抽象危险犯是否可以作为构成要件等方面都许多学者的观点都是完全不同的[6]。

（二）行为无价值与风险刑法

一直以来刑法的发展一直在主观与客观之间徘徊，导致这种现象的主要原因在于人类社会对于法治的追求与社会理想之间存在着较大的分歧，同时刑法的惩罚与预防的目的之间也存在着较大的分歧。同时在刑法的法治过程当中有三个地方会对刑法的发展产生一定的阻碍作用，即社会安全、国家的刑罚权以及被告人的合法权益。在进行法治化发展的过程当中如果过度强调被告人的权利则会使得权利受到较为严重的束缚，同时对于社会安全也会存在很大的制约。但是如果过度强调社会的安全则必然会导致国家权力被极大的提高。因此最理想的刑法是实现以上三者的共同平衡，这就要求我们必须要根据社会发展的具体情况对刑法的内容进行动态的调整，这也是导致在不同时期刑法在主观与客观之间徘徊的主要原因。但是风险刑法的理论已经不仅仅局限在主观与客观的范畴当中，风险刑法往往是从行为无价值理论出发发出一些声明与主张，因此，就必须要明确主观主义刑法与风险刑法以及行为无价值理论与风险刑法之间的关系。

三、风险社会背景下风险刑法的本质分析

在刑法的法治过程当中最关键的问题在于刑法与政策的定位，我国依法治国的基本理念为刑法的法治指明了明确的方向，即法律必须要具有权威性，任何政策的制定与实行都不能脱离法律的控制。基于此种观点笔者认为在司法现实的过程当中的各种政策应该具有明显的法治性。

（一）风险刑法的本质是瓦解风险防控下的人权与自由保障

从风险刑法的本质出发我们可以发现，我们在处理法律与刑事政策之间的关系时往往走向了对立面。同时根据风险刑法的相关理论，刑法是在风险社会当中控制各种不安全因素的重要工具，而公共政策仅仅是一种外在的参数，在多种制度以及政策的影响之下，刑法的塑造受到了重大的影响。但是刑法单纯的作为一种制裁风险的工具，并不是风险社会的独一结论。在社会的发展过程当中，刑法的制裁作用一直都较为明显[7]。因此，只有找出风险社会与具体政策的特征才能够将奉献社会视作一种单独的政策基础。但是在实际当中往往我们并不能找到充分的依据，因此，在风险社会当中，传统权利的限制观念表现为一种法律运行过程当中的基点，只需要具有良好的运行结果就可以将任何原则排除在外。通俗一点说，就是在风险社会当中，刑法可以在很大程度上瓦解人权与自由保障。

（二）风险刑法的本质是对合法性原则的突破

纵观世界各国的刑法，许多刑罚在制定的过程当中往往都充分考虑了公共政策的目的，因此，对于在考虑犯罪构成要件的过程当中往往也充分考虑了公共政策的根本目的，这就导致在构成要件的解释过程当中除了规范当中规定需要保护的法益之外，还需要同时考虑公共政策的引导。此外对刑法解释进行研究之后我们可以发现，刑法解释一般情况下可以被分为体系解释、文理解释以及目的性解释[8]。在过去的研究当中，大部分的学者认为刑法的文理解释并没有太大的意义，但是笔者认为已经成文的法律其存在的本质意义是不能被否定的，其还是具有较为完整的解释基础，同时这也是已经成文的法律赖以生存的理论基础，同时也可以在一定程度上体现行为的规范性。但是在一些特定的情况下，字面的解释并不能给我们较为合理的一个解释。特别是在一些目的的解释当中，一些政策性的要素往往在法律当中被过度的合理化。

当前阶段，在公共安全的社会风险体现最为突出的领域中，许多犯罪现象以及应对措施都引起了人们的广泛关注，例如在著名的“三鹿奶粉”案件、“冯福东偷窃窨井盖”等案件当中，犯罪嫌疑人最后都是被判为危害公共安全罪，这种现象值得我们进一步的思考。从刑法的立法本质进行分析我们可以发现，危害公共安全罪是关于采用危险方法危害社会安全的笼统性规定，例如采用爆炸、决水以及防火等方式妨碍公共安全的行为，其在主观上存在着较大的恶意，行为的结果与主观意识之间存在着高度的一直性，但是在实际的使用过程当中许多被判为该罪名的犯罪嫌疑人，主观意识上并没有危害公共安全的意识[9]。

四、坚守刑法的程序正当性标准

（一）维护刑法内部的协调性，坚持立法的连续性与稳定性

所谓刑法的协调性，是要求在刑法的立法过程当中，应该尽量避免与其他的法律之间存在冲突，虽然大部分的社会风险的研究人员认为风险刑法的理论与规范仅仅是一种特殊的表现，但是这种特殊性往往会对刑法内部的协调性产生较大的冲击，因为风险刑法在立法的过程当中往往需要以社会的稳定为基本的出发点，因此，在立法当中风险社会就被过度的强调，成为压倒其他的首要考虑因素。另一方面，在风险刑法当中，为了降低社会的风险，往往会将制裁行为提前，并将前提当作一种结论，往往会将一些预备性的犯罪行为当做是一种犯罪结果，这种结果虽然可以在很大程度上降低社会的安全风险，但是往往超过了社会所能承受的范围，这种现象往往会导致一些负面的结果：第一，进一步加强了刑法的恐吓性；第二，打破了实际的贯彻；第三，因为行为人的注意义务是风向反推动结果，所以为行为人设定了一个难以把握的义务标准，可能导致最终客观归罪。

（二）刑事司法中的政策应遵循合法性标准

在刑事政策的制定过程当中，如何对其合法性进行判定是一个重要的问题。首先我们需要将研究的范围回归到社会风险当中，特别是在社会风险不断增大的今天，往往将司法犯罪化当作是风险防控的基本策略。所谓的司法犯罪化具体是指为了达到风险防控的目的，在刑法解释的过程当中往往会将一些刑法当中并没有明确规定，但是可能会造成一定社会风险的因素入罪，或者将一些本应该从轻发落的犯罪行为按照重罪进行处理。但是从法律的公平与工作原则来说，这种做法并不正确，但是在实际当中这种为了防控社会风险而突破法律的行为往往都不会引起人们的反对[10]。从我国最近几年当中发生的一些著名案件当中我们可以发现，许多案件在处理的过程当中，特别是在危害公共安全的犯罪行为时，刑法从重出发似乎也已经成为了一种社会趋势。

在坚守刑法规范性的过程当中，必须要以法律的基本规范为基础，特别是在刑事法律的制定方面，必须要遵循《立法法》等法律的相关规定。在现阶段的许多案例当中，刑事政策的基本导向往往只是为了应对社会风险，以及刑事法治与刑事政策之间究竟应该进行如何的抉择。但是在实践的过程当中刑事政策的制定往往都需要以刑事法律为基本依据，即在刑法的制定与运用过程当中必须要以刑法的基本原则相适应。坚守合法性原则必须要以坚守刑事法律原则的基础为基本出发点，对刑事法律原则的坚持则是其内涵与实质。

五、结语

从本质上来说，风险刑法能够得到人们的广泛认可主要是由于其对于社会风险的控制具有非常重要的意义，同时风险刑法也可以在很大程度上满足人们的安全目的，但是社会公众的安全目的必须要以刑法的基本规范与特征之上。同时在进行价值选择的过程当中，我们必须要坚守公共利益的目的性不能超越法律的合理性，这句话的根本含义为：并不是所有对社会公共有益的都可以看作是一种法律，刑法的合目的性必须要受到刑法规范性的制约，即在刑法立法与刑法执行的过程当中，合目的性并不是唯一的标准，也不是最根本的标准。同时刑法也并不意味着完全不考虑人的情感因素，风险刑法也是如此，但是当刑法与情感发生冲突之时应该采用一种较为理性的方式进行标准的选取。

[1]焦旭鹏.自反性现代化的刑法意义——风险刑法研究的宏观知识路径探索[J].政治与法律,2014,04:72-86.

[2]姜涛.风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择[J].当代法学,2014,01:80-89.

[3]张兵.风险时代的风险刑法——以《刑法修正案(八)草案》增设“危险驾驶罪”为视角[J].甘肃政法学院学报,2011,01: 7-13.

[4]王立志.风险社会中刑法范式之转换——以隐私权刑法保护切入[J].政法论坛,2010,02:82-93.

[5]龙敏.秩序与自由的碰撞——论风险社会刑法的价值冲突与协调[J].甘肃政法学院学报,2010,05:145-149.

[6]姚万勤.刑法应如何应对环境保护的“焦虑”——以风险刑法理念为视角[J].浙江社会科学,2015,07:48-55+156-157.

[7]Mei C Q,Zhang Y Q,Law S O.The Realistic Predicament,Ontology Reason and Preventment Position of the Increasement of Entrepreneurs Criminal Legal Risk——Based on the Three-Dimensional Analysis of the Id,Ego and Superego of the Criminal Law[J].Presentday Law Science,2014.

[8]Philipse M W G,Koeter M W J,Staak C P F V D,et al. Static and Dynamic Patient Characteristics as Predictors of Criminal Recidivism:A Prospective Study in a Dutch Forensic Psychiatric Sample[J].Law and Human Behavior,2006,30(3): 309-27.

[9]Haw S,Ditton J.A COMPARISON OF SCOTLAND AND HOLLAND IN THE 1980'sPERCEPTIONS OF DRUG CONTROL PROBLEMS AND POLICIES[J].1995.

[10]Ekblom P,Gill M.Rewriting the Script:Cross-Disciplinary Exploration and Conceptual Consolidation of the Procedural Analysis of Crime[J].European Journal on Criminal Policy&Research,2015:1-21.