宽严相济刑事政策指导下的累犯适用

2017-03-09陈伟

武汉科技大学学报（社会科学版） 2017年1期

关键词：区别对待相济危害性

陈伟

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

宽严相济刑事政策指导下的累犯适用

陈伟

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

宽严相济刑事政策需要从刑事立法层面走向刑事司法，并在具体的刑罚裁量中发挥其现实作用。宽严相济刑事政策的核心内涵在于“区别对待”，其整体从宽的刑罚倾向并不能否定其内在的从严惩罚的必要性。累犯从重处罚是我国刑法规定的一种法定量刑情节但同样需要呼应宽严相济刑事政策的内在精神，并在对应刑罚更为严厉性处罚的同时把宽严相济刑事政策要求的差异化内核贯彻其中，在具体的刑罚裁量中实现刑罚均衡的价值追求。

宽严相济；刑事政策；区别对待；累犯；人身危害性；社会危害性；适用

自从宽严相济刑事政策进入刑事法学的视野以来就受到了理论界与实务界的普遍关注，围绕宽严相济刑事政策这一中心话题也引发了方方面面的探讨。作为一种新型的刑事政策观对刑事立法与司法都有指导作用，其中的关键在于在实践层面如何具体予以贯彻与落实。累犯作为一种从重处罚的法定情节，其与宽严相济刑事政策的关系同样需要细致梳理，在更为清晰的认识基础上，对累犯制度的具体适用应如何契合宽严相济刑事政策的基本内涵提出了自己的认识，对司法实践的现实运用有一定指导意义。

一、宽严相济刑事政策内涵的核心是“区别对待”

2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出“宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南”。

高铭暄认为：“针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；‘宽’不是法外施恩，‘严’也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到‘宽严相济，罚当其罪’。”[1]47由此可见，宽严相济刑事政策的核心在于“区别对待”，必须依法进行，实现罪刑相适应。陈兴良认为：“宽严相济之‘宽’，确切含义应当是轻缓，包括该轻而轻和该重而轻，该轻而轻是罪刑均衡的应有之义，也合乎刑罚公正的要求；该重而轻是指所犯罪行较重，但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的，法律上予以宽宥。宽严相济之‘严’，包括严格和严厉，严格指该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理；严厉主要是指判处较重刑罚的该重而重。宽严相济，最为重要的还是在于‘济’，是指救济、协调与结合之意。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。”[2]由此不难看出，陈兴良也是将“区别对待”作为宽严相济刑事政策的核心内容并强调宽严互补，正确把握宽和严的度。

就刑事实务界的反映来看，2007年《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，将宽严相济作为检察机关正确执行国家法律的重要指针，该意见指出“检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神”。2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》贯彻宽严相济刑事政策的总体要求包括“根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪……正确把握宽与严的关系，切实做到宽严并用……坚持严格依法办案……根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度……严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果”。

综上可知，宽严相济刑事政策作为我国基本的刑事政策，“区别对待”是其核心内容，这也是我们在把握该刑事政策时的中心主线条。尽管我们较为一致地认为，宽严相济刑事政策的内涵是“该宽则宽，该严则严，宽以济严，严以济宽，整体从宽”，但是，“宽严相济刑事政策”的提出仍然要求我们站在刑罚的应有角度与语境来理解与看待，坚持该刑事政策并不是要否定刑罚内在的惩罚性本质、不是为了强调刑罚的报应性而更为张扬刑事法律的惩罚色彩、也不是为了“整体从宽”而在刑事法律的适用过程中一概宽恕而放纵犯罪行为人。就宽严相济刑事政策内涵的现实运用来看，宽严相济的实质仍然在于“区别对待”，即需要我们通过对犯罪行为的危害程度及其行为人的人身危险性进行综合评价，在法律的框架内做到宽严有度、罚当其罪。

二、累犯“整体从严”符合宽严相济刑事政策的内涵要求

在我国刑事处遇语境下，累犯区别于其他犯罪人的，主要是指应当从重处罚，不得缓刑和假释。对累犯从重处罚的理论根据为何？一般存在着“行为中心论”和“行为人中心论”两个维度下的思考,“现今各国在规定累犯制度时，都注重吸收二者的长处，从而出现折衷、调和的趋势”[3]，对此，我国刑法理论界一直存在不同的看法，主要有人身危险性说、社会危害性说和综合说。人身危险性说主张对累犯从重处罚关注的是未然的犯罪态势，而不是已然的犯罪属性，累犯的再犯可能性较之初犯、偶犯更大，说明其人身危险性大。社会危害性说认为对累犯从重处罚的根据，在于累犯的人身危险性和主观恶性外化为累犯行为，其累犯行为表明了其更大的社会危害性。综合说认为应当从主客观的统一性来考虑，累犯相对于初犯、偶犯具有更大的人身危险性，其累犯行为具有更大的社会危害性[4]。虽然我国当下累犯制度的立法表述是从行为角度加以规定的，但并不能就据此否定行为人因素的重要性，再加上理论界越来越多的学者肯定人身危险性的实体内容，因而撇开“行为人的行为”或者“行为的行为人”都已然不能达致理论层面的圆通与自洽。因此，笔者认为为了更好地诠释累犯从重处罚的理论根据，我们以行为和行为人双重视角、报应和预防双重目的的研究思路来探讨问题才是合理的。

“行为中心论”从犯罪行为入手，关注的是行为人实施后罪所表现的主观恶性、严重程度等与犯罪行为直接相关的因素，强调行为的刑罚报应。刑罚的启动必须以已然之罪为依托，刑罚的限度必须与已然之罪的危害性与人身危险性具有内在的相当性，这是累犯制度设置的正当性根据，而此时已然之罪的社会危害性较之初犯行为是否更大是需要我们解决的关键问题①。有学者认为累犯的出现很可能会削弱国家法律的权威性，同时对潜在的犯罪嫌疑人也是一种煽动和鼓励，可能对社会心理造成较大的破坏性，降低民众对国家法律的信心[5]，故而主张累犯造成的社会危害性较大，应当从重处罚、刑加一等。也有学者认为“国家对累犯从严处罚的依据是因为法治的威严受到了新的挑战。累犯的行为说明了之前国家刑法的处罚并没有起到应有的效果，说明了其对刑罚处罚的一种蔑视，因此有必要进一步加强惩罚性”[6]。笔者认为从国家和社会的角度来认定累犯应当从重处罚，其恰恰违背了累犯制度设立的正当性根据。犯罪控制力度不够、效果不好，是国家和社会需要反思的问题，国家不应当转嫁责任，将犯罪率的提高以及民众对法律失去信心的后果强加给累犯行为人来承担，不得将一个人纯粹当作国家权力的客体来看待，“因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的”[7]，从而符合惩罚的公正性要求。也有人从累犯行为人实施后罪的主观恶性较深，据此推定累犯行为的社会危害性更为严重，比如有学者就直接认为“累犯表明前次适用刑罚，对该犯罪人没有收到应有的效果，反映了犯罪分子主观恶性较深，对社会的危害较大”[8]。笔者肯定行为人的主观恶性大小是影响行为社会危害性的因素之一，但是，“犯罪主观恶性绝非抽象物，总是与具体犯罪类型、犯罪后果及其情节等紧密相连，因此不在一个具体罪名框架下进行比较，没有事实根基、理性以及逻辑的支撑就贸然断定累犯恶性大于初犯，是缺乏说服力的”[9]。因此，累犯实施后罪时未必主观恶性深，进而也无法推论出累犯行为的社会危害性必定严重的结论。易言之，通常情况下我们所说的“累犯主观恶性较深”只是从累犯行为整体上考量的情形，至于具体个案中行为人主观恶性大小如何，仍然可能存在差别上的不同情形，因而需要我们在刑罚适用时予以细致的把握与考察。

“行为人中心论”从行为人入手，主张累犯从重处罚的理论根据在于行为人的人身危险性，强调刑罚的预防功能，认为累犯的产生是由于以往所判刑罚尚不足以使其悔过自新，因此应当在后罪的量刑裁量上予以从重。毫无疑问，累犯的从重处罚是基于刑罚的功利性目的，着眼于未然之罪，强调“刑须制罪”“刑足制罪”“刑能制罪”，若采取与初犯等同的刑罚力度进行规制，很可能与之前刑事制裁一样，无法达到预防犯罪的目的、收不到刑罚应有的效果，因此有了从重处罚之必要。然而，有学者发出了与之不同的质疑之声，并质问“在两个刑期本质完全一样时，既然前次刑罚无益于预防，如何能保证本次从重处罚有效”[9]，这一问题的提出确实也不容忽视，甚至也牵涉到累犯刑罚适用的正当性根基。然而，笔者认为具体刑罚运作中有可能出现效果不佳的情形，但并不能据此而否定累犯从重处罚的合理性。刑罚只是社会控制犯罪的一个手段，而且已经属于最后无可奈何的屏障或者依赖。实际上，社会秩序的调控是一个综合性的产物，通过法律治理只是其中的部分组成内容，从现实层面来说，除了法治方式，一种良好秩序的获得不可或缺地需要多个因素或者多个手段。单纯凭借刑罚自身的力量，我们无法保证刑罚功能的充分展开，更无法保证客观实在的优良效果的获得，尽管我们不能否认这个社会上存在一部分犯罪人是不会经由刑罚而改造成功的，但是，是否放弃刑罚就能获得更好的预期结果也是任何人不能确认之事，甚至我们可以假设在舍弃了刑罚而又别无其他替代方法的情形，可能现有的这一点成果也将成为“风雨飘摇”之事。基于此考虑，我们可以批判刑罚，也可以质疑其功能发挥上的不尽如人意之处，但从总体上来说，这些质疑与反思都不是用来排斥累犯制度的合理性理由，在我们尚未找到一种更为科学的替代性措施之前，刑罚及其累犯制度的长期存在仍然是我们的不二选择。

行为人在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定期限内再次犯罪，其人身危险性(仅指行为人的再犯可能性)必然比初犯行为人要大，而前次刑罚尚不足以达到特殊预防的效果，各国刑法对其后次刑罚加以补足，是符合因果报应律的一般逻辑思路的，也更是从累犯制度预防效果角度出发进行综合考虑的结果。累犯制度本身就是一般预防与特殊预防的结合体，在具体的刑罚运作过程中，为了更好地收到特殊预防的效果，一方面需要设置更具切实可行性的个别化处遇措施，通过有效的刑罚矫正措施来消减行为人的人身危险性，以防范行为人再次犯罪的可能性；另一方面需要完善现有的刑罚体系，通过设置保安处分制度来救济现有刑罚适用中的不足，通过刑罚体系的重构来解决刑罚效力当前无法胜任的重负。基于此考虑，根据行为人在刑罚执行中的具体情形，对那些刑罚执行期满而人身危险性仍然较大的行为人，通过施以保安处分的多样化措施来更好地教育与矫正犯罪行为人，这也必将是我国未来刑罚发展的一个基本趋势。

综上所述，笔者认为刑罚的本质是惩罚性与痛苦性，我们以预防犯罪为刑罚的目的，前提是不能离开报应刑的基础。正如学者所言，“累犯立法设置的初衷和应当从重处罚的根据，是立足于累犯犯罪行为之社会危害性基础上的人身危险性”[10]，易言之，累犯是“犯罪嫌疑人实施之后罪所反映的社会危害性与犯罪嫌疑人本人所具有的人身危险性的结合”[11]。累犯行为人实施后罪的社会危害性较之在犯罪性质、情节和社会危害程度等方面相类似的初犯，实际上也并不存在实质性的差异。可能的质疑在于初犯与累犯的区别主要取决于行为人在行为时的主观恶性大小，但是，行为时主观恶性的大小因具体案情而定，并不必然因为行为人的再犯行为就认定其主观恶性较深、社会危害性较大。至于犯罪嫌疑人的人身危险性，其本身就是对行为人主体人格的一个可能性预测、是一个动态化的整体性判断。在经历过刑罚惩罚和改造之后又再次犯罪的，其对抗法律制度规范的态度就更为明显，行为人难以通过正常的刑罚改造的客观现实也更为了然，因而我们可以推定出行为人的人身危险性明显呈较大趋势。基于此考虑，从宏观上看，为了强化刑罚的有效性，同时也是为了教育改造犯罪人的需要，对累犯在整体上予以从重处罚就是合理的。尽管宽严相济刑事政策的基本要求是“整体从宽”，但“整体从宽”并不否定“该严则严”，因此，我们认识到对累犯的整体从严并不与宽严相济刑事政策的基本内涵相抵牾。

三、宽严相济刑事政策需要在累犯适用中“区别对待”

我们在分析累犯的“从重处罚”时，往往自觉或者不自觉地会把累犯与一般的初犯作对照，即通过对累犯行为的多次与初犯行为的一次进行对比，从而推定出累犯行为的人身危险性大于一般初犯的结论。在此过程中，我们对比累犯与初犯的分析思路与脉络过程，实际上也是在自觉或者不自觉地运用宽严相济刑事政策“区别对待”的精神，即通过累犯与初犯的区别性对比而在刑罚配置上作出了截然不同的两种对待，在此情形下，刑法对累犯配置了“从重处罚”的明确要求，而对一般初犯则无相应性要求。

然而，遗憾的是，从“区别对待”的视角来看，这种对比还仅仅只是第一层次上的对比，只能算得上是浅层次上的对比，仅仅只是区分了累犯与非累犯，而未触及到累犯这一层面的精细划分，未对累犯之下的不同行为人作更为细致的区别对待。换言之，如果我们要把宽严相济刑事政策的“区别对待”真正贯彻到底，那么，在累犯成立的同一框架之下，如何根据宽严相济刑事政策的“区别对待”精神把累犯的“从重处罚”予以合理性的贯彻到底，从而使之更好地达到罪刑均衡的原则性要求，使之契合宽严相济刑事政策对刑事司法的适用性要求，这同样是一个无法遮蔽的现实问题，也是司法实践在处理累犯量刑操作时务必应当规范的问题。

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第11条规定“要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯，更要依法从严惩处”。由此可见：其一，对待累犯，需要从严处罚；其二，对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯，也更需要依法从严。所以，在落实宽严相济刑事政策的精神时，在具体的累犯与再犯的适用过程中仍然是以“区别对待”作为前提的，但是，这条规定只是在整体上给累犯制度定了“从严论处”的基调，至于累犯内部惩处的差异性却并未涉及太多，即只是给出了一个粗略的线条，而无明确的操作方向与具体的遵守细则，这不能不说是一个最大的遗憾，因而，在贯彻执行宽严相济刑事政策的过程中，就累犯制度的具体适用而言，如何更为贴切地符合该刑事政策的精神与内涵，就是需要细致考察并进行解决的一个现实问题。

宽严相济刑事政策作为我们当前的基本刑事政策，“区别对待”是其最为核心的要求，现有的刑罚适用都应该自觉遵循“区别对待”的适用性要求并予以落实。尽管现有刑法对累犯的规定仅仅只有“从重处罚”的概括性表述，但这只是对累犯较之于其他非累犯的一个划分，并不代表所有的累犯在处罚时都是毫无区分的。换言之，既然累犯的差异性是一个挥之不去的存在，在将宽严相济的刑事政策作为基本刑事政策置于其重要地位之后，如何在累犯的刑罚适用时加以区别对待，同样要契合宽严相济刑事政策的宗旨，也是罪刑均衡的应有之义，因此，笔者认为可以通过分析宽严相济刑事政策“区别对待”的标准，来确定累犯内部“区别对待”的标准。

宽严相济刑事政策要求“区别对待”，那么，累犯制度是否可以“区别对待”则是需要回答的另一个问题。在笔者看来，就累犯的同一层级上同样可以作一些区别性的划分，其原因在于累犯根据的核心因素，即行为的社会危害性与行为人的人身危险性。由于只要符合累犯的罪质条件、时间条件和刑度条件等要素，累犯的规范性成立就不成其为问题。在累犯成立之后的体系下，累犯的罪质条件、时间条件和刑度条件肯定也是有区别性差异的，这样映射出来行为的社会危害性与行为人的人身危险性也自然会体现出差异性，在此前提下，我们把累犯予以轻重层级上的不同安排也就有了把握的线索，也可以在此基础上进行刑罚轻重不同的有序安排。

由于累犯的判断及其从重处罚脱离不了行为人因素，因此，从具体的行为主体来看，不同行为人的人身危险性的幅度也会因人而异，需要我们在司法处理时审慎判断。从现有的刑罚配置来看，累犯从重处罚最为根本的根据在于其较大的人身危险性，但这一判断仍然较为抽象，而且，我们在评判累犯行为人的人身危险性较大时，尽管没有直接予以揭示，但是，这一结论仍然是与初犯行为人进行对比而得出的，即累犯行为人的人身危险性的参照对象仍然是初犯行为人。在行为人同为累犯的前提下，行为人的人身危险性毫无例外都是呈现较大的趋势，如此一来，我们能否对累犯行为人的人身危险性进行层级上的划分，就直接决定着累犯在适用宽严相济刑事政策时能否区别对待现实问题。

现实情形却并不如此简单，人身危险性问题一直困绕着我们，原因就在于，人身危险性的技术操作难题致使刑事近代学派的诸多学术见解受到理论学者与实务工作者的抵触与排斥，最终导致人身危险性的功能运行及其效能发挥并没有按照支持者的预期得以实现。但是，既然累犯的设立根据与行为人的人身危险性干系重大，或者说，累犯制度的设立不仅不排斥人身危险性，反而需要从人身危险性的理论层面寻找相应的根据，那么，在肯定人身危险性的基础上应对累犯的具体量刑问题予以规范化的操作与把握，而不是在否定人身危险性的基础上的自相矛盾论说。

人身危险性是一个综合性的质量体系，我们既要判断行为人的人身危险性的有无，即评价行为人再次犯罪可能性是否存在，这是质的体现；又要判断人身危险性量的大小，即评价行为人再次犯罪可能性趋势的严重程度，这是量的体现。人身危险性的质量体系是一个不以任何人的意志转移而客观存在，同时也是紧密连成一体且不可分割的实体。只要我们承认了人身危险性的质的客观性，那么，人身危险性的量的客观性就不成其为问题，反过来说，承认了人身危险性的量的客观性，人身危险性的质的客观性也就是自然而然的事情了。

基于此认识，既然我们坚持累犯从重处罚的根据在于行为人的人身危险性较大，而且人身危险性又具有量上的客观特性，那么，在累犯同一性的认定框架下，我们仍然可以根据行为人的人身危险性的大小对累犯进行量上的层级划分，从而在对累犯的量刑从重处罚时有一具体参照，即我们可以通过累犯相互之间的比较而对不同的累犯予以排列与划分，以实现在对累犯进行具体的量刑和行刑执行时有较为清晰的线索，不致因为在认定累犯之后，在后续的刑事司法程序中又丧失了可资执行的基准，也不致因为一旦被认定为累犯，所有的量刑处理都按照同一模式机械地进行，致使宽严相济刑事政策所要求的“区别对待”的精神无从体现。

累犯是行为与行为人的结合体，这是我们在累犯同一体系之下进行“区别对待”的核心所在，也是我们根据累犯的人身危险性进行考察时不致因为司法人员“忽左忽右”的主观随意性而受到影响。累犯是行为人实施的累犯行为，因而，强调行为人的人身危险性，并不是要否定行为人的社会危害性，也不是要颠覆传统的刑法理论而彻底另寻它途。在对累犯进行划分时，我们仍然需要通过行为人实施的危害行为与行为人内在的人身危险性进行双项考察，既不能单方面的强调社会危害性而忽视人身危险性，也不能片面抬高人身危险性而对现实的社会危害性视而不见。

在对累犯同一性的认定与评价中，只有坚持“区别对待”才能真正彰显刑事司法的真义，也才能最终达致宽严相济刑事政策的本义。坚持这一原则，就要围绕累犯之下的实质要素予以细致考察，在针对现实的累犯行为进行从重处罚时，紧紧围绕累犯行为的社会危害性与行为人的人身危险性进行审慎把握，既要有抽象性的性质判断，也要有可供操作的量化标准，把理论的指导贯彻到实际的实务工作中，在保证公正性的前提下同样不能忽略功利性目的的基本诉求。

四、累犯“区别对待”的具体划分及其初步构想

刑事政策是建立在犯罪严重性程度的区别基础之上的，从主客观相统一的立场上来看，一个犯罪的严重性程度具体为何，离不开实施犯罪的行为人以及犯罪行为。社会危害性与人身危险性作为区别对待各类刑事犯罪及其行为人的评判标准，其中社会危害性与行为人实施的犯罪行为相对，正如学者所言，“社会危害性的内容包括主观恶性和客观损害，表征主观恶性大小的因素主要有动机、罪过、手段、犯罪对象和犯罪的时空环境等，反映客观损害轻重的因素主要有人身伤亡的程度、财产损失的数额、民愤大小、国际影响等”[1]125-126，但在不同的语境下，人身危险性包容的内容并不完全相同。“刑事政策以危害性的社会现象为自己的关注对象，它囊括了刑法学不能容纳的多种行为，在它的学术话语中，人身危险性是理当可以包括初犯可能性与再犯可能性的，而规范刑法学之下的人身危险性单指再犯可能性，即行为人的行为已经进入刑法视野，可能需要运用刑罚具体规制行为人的危险性”[12]。既然宽严相济刑事政策要求该宽则宽、该严则严，那么累犯作为不同的社会危害性与人身危险性的具体呈现就不能全然依照现有的法律规定一味予以“从严处罚”。因此，如何遵照宽严相济刑事政策的基本精神，对累犯更好地“区别对待”就是司法适用中必须面对和解决的现实问题。基于此，笔者认为在累犯制度的适用中应当从如下方面予以细致甄别。

(一)从犯罪类型上的考察

从犯罪的类型化层面来看，根据宽严相济刑事政策从严处罚严重刑事犯罪的内涵要求，可以将“危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪”作为最严重的犯罪类型；把“故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输和制造毒品等毒害人民健康的犯罪”纳入次严重刑事犯罪的范畴②，在累犯的从严惩处中，上述这两类犯罪要被作为严惩的重点。一般来说，严重刑事犯罪所判处的刑罚都是重刑，而一般刑事犯罪所判处的刑罚因具体案情的差异，可能是轻刑也可能是重刑。但是，由于实施严重犯罪的主观恶性往往较大，导致的社会危害性与产生的社会影响往往较恶劣，行为人对抗国家与社会的态度明显，因而，如果累犯行为人实施了上述犯罪，可以据此在累犯内部划分出较高的层级，在对累犯具体量刑时作为从重处罚的最高参照对象。

具体来说，行为人实施的前罪可能是严重刑事犯罪、处以重刑的一般刑事犯罪或者处以轻刑的一般刑事犯罪，后罪同样可能是严重刑事犯罪、处以重刑的一般刑事犯罪或者处以轻刑的一般刑事犯罪。如果分别进行排列组合，则前后罪可能存在以下9种累犯类型：①前后罪都属于严重刑事犯罪；②前后罪都属于处以重刑的一般刑事犯罪；③前罪属于严重刑事犯罪，后罪属于处以重刑的一般刑事犯罪；④前罪属于处以重刑的一般刑事犯罪，后罪属于严重刑事犯罪；⑤前罪属于处以轻刑的一般刑事犯罪，后罪属于严重刑事犯罪；⑥前罪属于处以轻刑的一般刑事犯罪，后罪属于处以重刑的一般刑事犯罪；⑦前后罪都属于处以轻刑的一般刑事犯罪；⑧前罪属于严重刑事犯罪，后罪属于处以轻刑的一般刑事犯罪；⑨前罪属于处以重刑的一般刑事犯罪，后罪属于处以轻刑的一般刑事犯罪。前4种类型都表明行为人不思悔过、主观恶性大，且行为人不止一次犯严重刑事犯罪或处以重刑的一般刑事犯罪，是具有高度危险性的人格，从严惩处的幅度相较于其他累犯应当更大，因而可以划归于累犯中的第一级。第5种类型和第6种类型表明行为人的主观恶性有递增的趋势，前次犯处以轻刑的一般刑事犯罪时所处的刑罚在量上不足以惩罚和预防犯罪，此次刑罚应当从严论处，且从严惩处的幅度较大，因而可以划归于累犯中的第二级。第7种类型中，行为人在犯有处以轻刑的一般刑事犯罪后经刑罚惩处仍然故意犯处以轻刑的一般刑事犯罪，也能反映出行为人不思悔改、主观恶性较大，从严惩处的幅度较大，因而可以划归于累犯中的第三级。第8种类型和第9种类型中，累犯行为无法推出前罪刑罚总量上必然不足、效果上必然不佳，也无法反映出行为人没有悔改、主观恶性较大，从严惩处的幅度需要联系具体案情谨慎判断，因而可以划归于累犯中的第四级。

(二)从行为人的罪过来考察

由于现有刑法规定的普通累犯与特殊累犯在主观罪过类型上都是故意，所以过失犯罪我们暂时并不把它包括在内③。故意可以分为直接故意与间接故意，按照这一组合排列，累犯的前后罪可能存在的情形是：前罪为直接故意犯罪，后罪为直接故意犯罪；前罪为间接故意犯罪，后罪为直接故意犯罪；前罪为直接故意犯罪，后罪为间接故意犯罪；前罪为间接故意犯罪，后罪为间接故意犯罪。由于直接故意犯罪反映了行为人直接敌视刑事法律保护利益的主观态度，而间接故意反映的是行为人蔑视刑事法律保护利益的主观态度，所以从一般情形来看，行为人直接故意的主观恶性要大于间接故意，与此相对应，在刑罚的裁量上前者也应该重于后者。因此，从罪过类型上来看，前两种情形反映出行为人对抗法律规范的态度更为明显，在危害性与危险性的层级上要明显高于后两种类型，在刑罚的惩罚幅度上要相应体现这一主观层面的差异性。

(三)从行为人犯罪的前后时间间隔来考察

累犯是在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后的5年内再次实施犯罪，因而前后罪之间有一个明显的时间段。由于累犯属于事前已经有刑罚体验的人，在接受了刑罚的惩罚和教育改造之后，行为人是否已经通过先前的刑罚过程而得到了良好教育，其再次犯罪的时间是一个较为直观的信号。如果行为人从监禁场所出来之后，在较短的时间内就实施可能判决有期徒刑以上的故意犯罪，或者实施的符合特殊累犯的前后罪名时间不长，那么，可以说明行为人并没有通过前期刑罚得到有效的人格矫正，行为人的人身危险性相对较大。

与之相反，如果行为人在前罪刑期服完之后，在相对较长的时间内都能够遵纪守法、严以律己，这说明行为人对刑罚的感受与体验已经发挥了一定程度的效力，尽管行为人最终仍然实施了相关犯罪，但是，其较之于时间较短期内的累犯类型来说，其人身危险性仍然不可同日而语。据此，笔者认为，我们可以把累犯前后罪的时间段划分为如下三种情形：第一级为1年以内的累犯，其人身危险性较大，刑罚从重的幅度相应也较大；第二级为1～3年内的累犯，其人身危险性一般，刑罚从重的幅度按照普通情形处理；第三级为3～5年内的累犯，该种犯罪人可塑造性较高，人身危险性与前两种相比相对较低，刑罚从重的幅度可以在前两种的基础上予以降低④。

(四)从行为人的人身危险性的大小来考察

在不同的累犯类型中，行为人的人身危险性的大小程度肯定是存在差异的。最为直接的是，相较于二次累犯，三次及其以上的累犯以重复实施犯罪的多次性从反面证明了行为人的人身危险性更大。另外，某些行为人具有反复实施违法犯罪的常习性，即使这些违法犯罪并不具备累犯所要求的实质性条件，但这种带有常习性违法犯罪的累犯，相较于其他普通累犯的人身危险性也更大。需要注意的是，在现有条件已经构成累犯的同时，假若犯罪人是老年人或者弱势群体的犯罪人，又若犯罪人具有自首、立功等情节的，并不能根本动摇犯罪人的人身危险性较大的判定，只能作为法定或者酌定从宽情节在犯罪人从严惩处的范畴内予以考量，综合性评估从严处罚的幅度。

如果行为人实施的客观外在危害行为类似，主观罪过类型与前后罪的时间间隔也相同，那么，行为人的人身危险性的大小就是评判累犯层级的一个重要考察指标。尽管行为人实施的犯罪类型、罪过类型、前后罪的时间间隔等也能够呈现行为人的人身危险性的大小，但是，由于人身危险性的判断较为抽象，而且其囊括的评价指标也更为宽泛(包括行为人犯罪前、犯罪中和犯罪后的多项因素)，因此，我们仍然有必要把人身危险性单独拿出来予以细致评价，而不是简单通过上述因素的考察而全然代替人身危险性这一核心要素。

人身危险性是一个综合性的体系，潜伏在行为人人格中的人身危险性是对行为人为中心的一系列外在客观因素予以推定出来的结果，它包括了犯罪行为人的年龄、性别、需要、兴趣、气质、性格、婚姻状况、职业记录、信誉记录、惩处记录、家庭关系、工作环境、社区环境、交友情况以及犯罪动机、犯罪目的、罪过内容、犯罪对象、犯罪手段、犯罪组织形式、犯罪时空环境，还包括其犯罪后有无积极补救行为、有无采取积极行为以防事态扩大、有无积极赔偿被害人、有无自首或立功、有无坦白自己的罪行和有无与司法机关的配合表现等。根据这些子项目，我们可以聘请专业人士进行专门性的人格调查，获得相应的数据，从而把人身危险性划分为非常严重、严重、一般、普通四等，从而在量刑与刑罚执行时对不同的累犯进行参照适用。

(五)从行为人前后实施犯罪的刑罚幅度来考察

由于社会危害性与行为人实施的犯罪行为密切联系，因此，累犯行为的社会危害性与具体案情紧密相连，需要结合个别化的案件予以评判。社会危害性的程度可以通过刑罚来反映，即刑罚的大小与行为人实施的社会危害性的大小是相一致的。正如有学者指出：“实事求是地说，立法者在确定某一种刑罚之前就已经对他认定为犯罪的行为的严重程度作出了评判。”[13]因此，就司法适用的可操作性上来看，从刑罚的严厉程度可以一窥该种犯罪的社会危害性，也可以依此作为累犯从重处罚划分的一个依据⑤。

笔者以刑罚的轻重为准则，以3年有期徒刑作为划分起点，以累犯的刑量条件为前提，3年以下有期徒刑的为轻刑，较之更为严厉的刑罚为重刑⑥。如果行为人前罪为3年以下有期徒刑，后罪也为3年以下有期徒刑，则该累犯成立之后的处罚是第一级；如果前罪为3～7年有期徒刑，后罪也为3～7年有期徒刑，则该累犯成立之后处罚是第二级；如果前罪为7～10年有期徒刑，后罪也为7～10年有期徒刑，则该累犯成立之后的处罚为第三级；前罪为10～15年有期徒刑，后罪也为10～15年有期徒刑，则该累犯成立之后的处罚为第四级；前罪为15年有期徒刑以上(包括数罪并罚后超过15年的有期徒刑，无期徒刑、死刑)，后罪也为15年有期徒刑以上，则该累犯成立之后的处罚为第五级。按照上述规则，可将累犯的法定刑幅度划分为五个等级，每增加一个等级，判处的刑罚则相应的要提高20%。

毫无疑问，如果前后罪的刑罚排列并不是如此有规则地进行，则问题会变得复杂一些。比如，前罪为3年以下有期徒刑，后罪为10年有期徒刑，则在划定累犯的等级时，究竟是以第一级来认定，还是以第四级来认定呢？由于现实中前后罪的刑罚并不完全一致，因此存在的排列组合会有多种。对此，笔者认为可以通过加权平均值来解决，如果行为人前罪为第一级，后罪为第四级，我们可以按照加权平均(1+4)/2=2.5,即行为人属于第二级与第三级的累犯之间，行为人的刑罚量刑应当在无累犯情节的基础上提高50%左右。

需要特别强调的是，上述不同视角上的考察只是基于不同类型所作出的划分，而不是一个绝对精细化的细则标准⑦。在此过程中，仍然脱离不了司法人员主观作用的分类对比与裁量权的自由行使。笔者认为在司法实践的操作过程中，累犯的司法适用仍然必须紧紧围绕行为的社会危害性与行为人的人身危险性大小，把行为与行为人结合起来整体性地予以判断。应当指出的是，现有累犯同一性之下的层级划分也只是指出了一个大致的方向，而不是一个毫厘不误的实施指南。但是，笔者认为，界分这些内容，就可在操作上提供明确线索，对司法人员在个案操作上也可以提供相对明确的思路，对累犯的具体适用就有了更为科学的理由，也能够更好地防范自由裁量权过大带来的诸多弊端。因此，就精确性的要求来看，我们承认依靠现有条件还无法做到完美无缺的程度，但是，朝此方向不断的努力过程值得付出，沿着此思考路径所能够获得的科学裁量结果也同样值得期待。

五、结语

宽严相济刑事政策作为基本刑事政策，对整个刑事法治具有引导和制约作用，但刑事政策的学术话语毕竟不同于规范刑法学，在宽严相济刑事政策确定为基本刑事政策的科学定位下，我们就要严格遵循该刑事政策的基本精神，在司法实践的操作中严格予以贯彻执行，把刑事政策的内涵要求落实到规范刑法学指向下的司法活动中去。累犯制度的理论根基在于累犯行为社会危害性基础上的人身危险性，受量刑规范化的指引，在对累犯制度的司法适用上就不能以现有刑法规定的“从重处罚”为已足，而是应当在区分累犯行为的社会危害性与行为人的人身危险性的基础上，通过科学合理的细致甄别予以个别化的刑罚裁量。

从客观上来说，累犯之间的差异性是我们在司法实践中不能否定的存在，这也是司法工作人员在具体办案中同样能够感知的事情。因此，即使存在累犯认定的已然前提，仍然需要我们针对具体案情与具体犯罪人予以细致分析，需要我们在审慎的综合分析中获得更为清晰的和科学性的答案。虽然司法实践中评定犯罪人的人身危险性高低程度的因素很多，而且依靠当前的条件，要做到高度精确的评估也存在不少的难度，但是累犯现象作为行为人的人身危险性客观存在的一个外显，仍然需要我们对此予以仔细审查，并在累犯同一性的认定中进行“区别对待”，从而最终实现量刑均衡的原则性要求。尽管这一过程看起来烦碎，并且也必然会为司法工作人员的实践操作增加不同程度的工作量，但是，刑事司法是一项崇高的事业，裁量结果更是关系着每个犯罪人的切身利益，因而，现有的慎重态度与谨慎行为是任何刑事法律工作者不容推卸与不应疏忽的应有之义。笔者相信，在我们去除了满腹牢骚与苦不堪言的“痛楚”之后，为刑事法治所进行的精雕细琢必将为它增添更多的亮丽色彩。

注释：

①此处提及的初犯行为仅仅是一个假设，我们将初次犯罪与再次犯罪作为唯一变量，假设该行为人实施了与累犯行为在性质、情节和社会危害程度等方面相类似的初次犯罪。由于犯罪人不同，所犯之罪的具体情况也会有所不同，因此，我们不将该行为人的累犯行为与其他犯罪人的初犯行为进行横向比较，否则会出现两个变量，影响推论的正确性。

②犯罪的严重程度如何，与一个国家的社会形势密切相关。笔者以2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第7条作为我国当下严重刑事犯罪的划分依据，其中“危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪”毋庸置疑是严重性犯罪，由于这三类犯罪属于《中华人民共和国刑法》第66条特别累犯的规定，但是，由于普通累犯的前后罪名并不以该三类为限，因而仍然可能会有成立普通累犯的余地。

③累犯是否包括过失犯罪，仍然是值得理论界与实务界共同思考的一个问题，原因在于，我们是否能够通过人身危险性而排斥过失犯罪，或者说过失犯罪就没有人身危险性，其内在的结论究竟该如何得出，并未有一个客观的定论存在。

④《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》中规定：在刑罚执行完毕或赦免以后一年内又犯罪的，重处40%；在刑罚执行完毕或赦免以后三年内又犯罪的，重处30%；在刑罚执行完毕或赦免以后五年内又犯罪的，重处20%。后罪与前罪属同种罪行，或比前罪性质严重的，在前述重处基础上增加10%。参见汤建国：《量刑均衡方法》(人民法院出版社，2005年)。

⑤但是，依照此种方法是否一定是科学合理的，也存有争议。因为宣告刑来自于法定刑，但是，法定刑的立法制定是一个复杂的综合性产物，包含了理性与经验的共同参与。白建军认为如果犯罪轻重的分配中含有经验的成分，那么，法定刑的轻重就不完全代表行为主观罪恶的大小或与普适人性相悖的程度，正义并非刑法中罪刑关系的全部价值内涵，参见白建军：《犯罪轻重是如何被定义的》(载《中国法学》，2010年第6期)。但笔者认为，尽管刑罚的经验性不容置疑，但是由于该经验是长期往复而提炼出来的，所以刑罚量化值仍然与行为和行为人存在密切关系。

⑥被科以有期徒刑的犯罪分子，刑期的长短影响罪质的大小。为了给判处有期徒刑的犯罪分子在罪质的大小上进行一个相对轻微与相对严重的幅度范畴的划分，笔者认为，通过给刑期的长短做一个具体的界限划分在整体上来反映罪质的轻微与严重，是可行的。比如，我国刑法在考量缓刑的条件时规定了对象条件，仅针对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，这种以三年有期徒刑为界的考量，在一定程度上就反映了罪质的严重程度。

⑦白建军认为，罪量综合指数SCO=评价关系+评价标准+评价对象=(被害人评价罪量×0.7+国家评价罪量×0.3) + (利益罪量×0.7+道德罪量×0.3) + (结果罪量×0.7+行为罪量×0.3)=(被害关系+行为类型+加害地位)×0.7+ (国家被害+犯罪暗数)×0.3+ (法定结果+个人风险+利益类型)×0.7+伦理内容×0.3+(要件数量+结果趋势+超饱和性+罪过形式)×0.7+犯罪态度×0.3，参见白建军：《犯罪轻重的量化分析》(载《中国社会科学》，2003年第6期)。实际上，这一罪量评价体系也掺合了多重主观评价成分之内，无论是指数的种类，还是指数的赋权，都是经验性判断与主观预设的结果。由此可见，无论怎样，要真正达到绝对精确的结果，仍然存在不小的距离。

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