“风险侵权法”的理念及制度逻辑<br/>——从对高空抛物致害责任制度正当性的论证展开

“风险侵权法”的理念及制度逻辑
——从对高空抛物致害责任制度正当性的论证展开

2017-02-28何国强

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2017年3期

关键词：抛物责任法侵权人

何国强

（广东警官学院法律系，广东广州510230）

“风险侵权法”的理念及制度逻辑
——从对高空抛物致害责任制度正当性的论证展开

何国强

（广东警官学院法律系，广东广州510230）

现代化进程导致社会风险大大加剧，风险预防成为国家治理的新任务。国家通过民法路径致力于风险治理时，侵权法的重心从关注损害行为之后转向损害行为前后并重，即损害行为之前注重预防与秩序建构，损害行为之后注重加大救济。《侵权责任法》在价值定位方面可以解读为“风险侵权法”，在预防、社会调节及救济功能方面较以往有较大改变，其中第87条高空抛物致害情形中的“证明责任”便是例证。高空抛物致害代表着“风险侵权法”的三层建构路径：权利救济、预防机制及和谐秩序功能。因此，《侵权责任法》在制度构建上可通过救济社会化、风险预防与和谐秩序观来完善。

风险社会；风险侵权法；预防；救济；高空抛物

昂格尔在比较不同社会形态的法律时指出：“法律的特性会因社会生活形态的不同而变化。每一社会都通过法律显示它用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘。”[1]41因而“联系社会发展的语境进行法律的规范基础的追问，应是法学研究的经常性作业”[2]。侵权法的发展具备明显的时代特征，近代侵权法在注重自由与平等理念的基础上，确立了过错责任原则。而随着工业革命的兴起，社会的高速发展导致危险责任发达，逐渐形成了过错与无过错二元追责体系。现代社会已完全进入风险社会时代，现代侵权法对近代侵权法理念和制度也进行了革新，安全与和谐的理念逐步得到认可，注重风险防范功能，以更好地保护公民合法权益。当前单靠二元追责体系已无法完全实现社会的风险防范，需要国家来履行预防义务。落实到民事立法规制上主要靠扩展和调整侵权法的功能来实现，扩展和调整后的侵权法在预防、社会调节等方面有较大改变，形成了全新的侵权法理念。在风险社会的语境中，可以被称为“风险侵权法”。

一、风险社会与“风险侵权法”

（一）风险社会及其影响

只有现代化引发风险才有风险社会之说。德国社会学家乌尔里希·贝克认为风险实际上是现代化过程造成的系统性危害，这种危害足以改变社会的样态[3]3。这是因为当社会形态发展到以“科技化”、“信息化”、“城市化”为特征时，人们在社会生活中不断被诸多不确定性、不安全因素所包围。按贝克等社会学家的总结，这些风险包括环境、技术、经济、城市化、知识和生活状况差异风险以及各种可能的突发事件。19世纪以来工业社会消解了过去封建农业的社会结构，现代化进程也正在消解工业社会的社会结构[3]3。随之而来的是风险在量和程度上都大大加剧[4]。风险社会带来的影响在于改变人们对社会的认知以及决定着制度的建构。虽然科技进步及信息流通一定程度上起到了调控风险的作用，但风险社会的主要矛盾始终无法解决，其释放了太多难以预料的风险，对现代社会生产和生活的基础产生了实质性威胁。因此，人类应从工业化带来的风险来反思现代化进程，以此来审视现代风险社会形成的根源及发展规律，进而找寻应对之策。这里需要区别风险与危险的概念，危险可能主要是自然力量造成的威胁，而风险集中在现代行为带来的威胁，具有不可预见性或不可控制性，但采取预防或相应制度可以使可预见性、可控制性大大增加[5]119～120。风险社会治理在于承认风险社会的存在并用预防或控制的理念影响公共政策或法律制度。

（二）风险预防成为国家社会治理的新任务

风险社会下，风险的多样性、复杂性、无国界性改变了市民社会的部分本质，市民社会的自治本来就并非是绝对的，而大环境的风险性要求整个社会形成团结之势，以共同应对风险。当市民社会自身无法克服和应对这些风险时，自然就要求国家出面解决，进而发展出新的国家义务，即风险预防。只有如出台公共政策和建构法律制度等国家层面的治理才能有效应对风险状态，市民社会成员因对安全环境的需要，对于国家介入社会生活也会相应容忍。这种变化意味着法律制度的任务也将发生变化，预防将成为法律建构社会秩序的价值追求，并最终深刻地塑造出相关政策与法律的变革。

雅斯贝尔斯在《时代的精神状况》中提出了预防的哲学意义，预防在于未来生活的展开。风险预防实际上指预先做好可能出现的或普遍规律性风险的应对措施。因为风险社会中风险的频率、强度及机率，使人们在生存和生活中的不安全感、不确定性和随机性大大增加，进而需要国家扩大保护义务，也就有了国家的预防义务。传统上的国家保护义务要求立法者通过民法、刑法进行规制，用于防止第三人对权利主体的侵犯，即形成一种“危险消除模式”。这种模式的哲学基础是牛顿经典力学所证明的确定性世界观和康德普遍的形式伦理学。但自工业革命之后，人类社会真正意义上进入超高速发展时期，也进入认识论上的高度不确定世界。虽然按现代科技水平可以排除必然的损害后果，但在实践理性之外存在的诸多不确定风险远远超出人类的认知能力，因此社会也将从“危险消除模式”进入“风险预防模式”，而且这一时期的风险承担具备社会相当性，应由全体国民承担。现实中一些西方发达国家通过立法和判例不断强化风险预防原则，在医疗、环境、核工业和健康等领域赋予国家预防的任务。1978年德国联邦宪法法院Kalkar案提出预防社会风险国家义务的三阶模式：危险制止、风险预防和可忍受之剩余风险。立法者对国家预防义务的承担主要针对危险制止和风险预防。《宪法》既把安全作为权利限制的一种内在限制理由，又明确风险平等承担原则，同时规定预防不得干预经营自由。因此，到了侵权法领域，为了安全，可以对公民民事权利进行内在限制，明确社会风险平等承担原则，同时确立预防的理念、制度。

（三）“风险侵权法”的由来及其形成因素

1.“风险侵权法”的由来。风险社会条件下，如采取行为自由优先论的过错推定原则恐怕难以被直觉的正义感接纳[6]1。面对风险的普遍样态，如产品缺陷、工伤损害、医疗事故、交通事故、环境污染、建筑致害和设备灾害等，需要建构一种新的矫正正义观。现代侵权法以现代社会条件为基础，在归责原则及赔偿方式上采取一种全新的分配正义观，更注重结果公平，在整个社会中更新权利、义务、责任配置，建立起无过错归责原则及危险责任制度，并注重社会为本位的和谐制度构建。主要体现在以下三方面：第一，加大了权利救济力度。如危险责任制度立足于风险扩大下的权利保护，将个人自由进行收缩，扩张过错推定原则，据此建立权益保护的规范起点，注重结果分配与公平；第二，加强了预防任务。从理念到制度都注重风险预防，除了威慑，还通过权利限制和设定义务来强化集体风险意识；第三，注重社会和谐，加强社会本位建设。权利救济不仅可以来自侵权责任，还可以通过社会补偿机制实现。

这种变化实际上是风险社会的策略，并与社会整合机制呼应，因而安全、秩序、和谐成为侵权法新的价值基调，社会成员也热衷于风险系数的减少，并要求国家在涉及风险的法律制度上重构定位，这样风险预防开始主导侵权法的立法价值定位。由此，侵权法所关注的问题不仅体现在侵害结果发生之后，还包括损害结果发生前的风险及风险行为的控制。侵权法增加预防功能并注重社会机制建设预示着侵权法在风险社会之下已经发生了转变，现在需要做的理论工作是通过风险社会治理理论来梳理及建构侵权法体系，将侵权法纳入到风险社会理论中解释和理解，树立“风险侵权法”理念。按风险社会理论与侵权法体系上形成的连接点，侵权法所关心的议题是普遍的社会安全。在风险社会下，社会安全、和谐秩序便进入侵权行为责难的控制范围内，也就是说侵权法之前只关心侵权行为发生之后的处理，而在风险社会之下也注重行为前后的社会示范效果。一方面，风险社会下侵权行为的多样化与复杂化导致行为后果的普遍增加，并且因为风险行为主体的不确定性和复杂性，如风险预期的灾难性、加害的部分不明、人为制造的不确定性、有组织不负责任的困境必然要求侵权法强化针对损害后果的救济力度，强化救济功能，建立普遍的社会救济。另一方面，由于风险社会的风险对安全和秩序造成威胁，时刻可能遭遇侵害后果的产生，基于安全的预防功能必须在侵权法上予以确立。其具体路径可以概括为：风险社会的不安全行为突出并向全社会蔓延→安全成为政策或法律关注的重大问题→侵权法的定位开始从行为后转变为行为前后并重的定位转变，侵害行为之前的安全价值成为侵权法的重要理念，侵害行为之后的救济必须得以普遍完善，以适应社会损害行为增多的应付→救济、预防、和谐目的，最终导出保护的终极价值。

2.“风险侵权法”的形成因素。首先，“风险侵权法”由现代风险社会决定，“科技化”、“信息化”及“城市化”虽然大大提高了人类社会的生产效率，但随之带来的“风险社会使侵权法在人性回归的道路上再次失去方向”[2]。在社会建构下催生出侵权法制度预防与和谐价值的自觉，于是“风险侵权法”呈现出与传统侵权法相异质的内容。按汉德公式，侵权责任发生威慑作用的前提是侵权行为可人为控制，并在行为时可以有选择的余地，而现代风险社会是因科技、信息等而发展起来的，这使得侵权行为发生的原因复杂化，并不是人所不为就能控制的，大量非故意和重大失误致害行为的涌现，造成复杂多样的人身财产损害，对社会产生极大影响[7]。因此，传统侵权责任的威慑已不能完全应对风险社会现实。在风险形态的市民社会中，人们期待侵权法有助于个人的基本生存与生活的保障，侵权法的重心开始从行为转向结果，形成保护为中心的“风险侵权法”。虽然“风险侵权法”直接来自风险社会，但在关注现代问题的同时也注重未来社会的发展，既要对现代风险问题进行规制，又要对未来社会生活进行可预测、有目的性的引导。这就形成“风险侵权法”的社会连带理论，即侵权法在某些社会领域产生规制效应，作为新理念的预防与和谐的价值通过制度逐渐在市民社会中被接受。这样一来，作为社会主义社会理念的和谐、人道主义、集体主义能通过“风险侵权法”理性途径演化为一种“制度性手段”，从而让侵权法致力于保护合法权益。其预防与和谐价值理念与传统的自由、平等观念不可避免地会出现冲突。但随着“风险侵权法”逐步被接受，其所适用的领域会不断增加，新旧理念在不同层面会出现共存与交错。

其次，“风险侵权法”是国家履行预防义务的结果。随着现代风险社会的形成，预防风险成为国家的一项重大任务，如何履行预防义务也成为关键问题。国家履行风险预防的义务，根本上仍无法摆脱通过民事、行政和刑事的路径，只是规制内容从“危险消除”转向“风险预防”，所以我国《宪法》第26条出现了国家保护和改善生活及生态环境的义务。到了具备可操作性的民法领域，国家为了履行风险预防义务可以对公民的某些权利进行内在限制，并强加一种公民义务。侵权法的重心从“损害赔偿”转向“损害赔偿”与“风险预防”并重。比如侵权法领域的举证责任倒置，“证明责任”虽然一定程度限制了公民在风险社会中的自由权，但目的不是为了强化国家权力，而在于风险社会下更好地保护公民权益。在风险社会条件下，全体公民无法忍受风险社会带来的不确定性因素和不安全感，因而国家履行预防义务与限制个人权利实质上是一种不得已的选择，“风险侵权法”便成为风险社会治理在侵权法领域的实在体现。

二、“风险侵权法”的逻辑路径：高空抛物致害责任为最佳例证

（一）《侵权责任法》的“风险侵权法”面向

我国制定《侵权责任法》的首要问题便是立足于客观实际的价值定位。主要表现在：（1）必须适应风险社会的现实要求，整个社会需要建构安全、预防、和谐的价值观；（2）作为社会主义国家，国家应切实履行风险预防的义务，立法者在制定预防性规范时必须以社会整体利益为出发点，建构具有人道主义价值取向的侵权法规制路径。因此，《侵权责任法》从规范的社会基础来看必须具备“风险侵权法”的理念。可以说，我国立法机关比较准确地把握了这两方面客观要求，按一惯的立法体例，第一条就开宗明义宣示立法目的是“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”。整个《侵权责任法》始终围绕第一条来实现“风险侵权法”的理念。目前虽然绝大多数学者都是从这一条来解读《侵权责任法》的价值定位，但大多解读成“责任法”、“权利救济法”。如全程参与立法的王利明教授认为侵权责任法基本价值定位是权利救济，但是只有从维护受害人角度出发来构建法律规范，才能实现实质正义及法律的社会妥当性[8]。这种观点代表了中国侵权法在价值定位上的主流意见。此外，梁慧星教授认为《侵权责任法》一改传统侵权法规制个人自由行为的特点，将民事主体合法权益保障作为第一位的立法目的，形成“私权保障法”[9]。原全国人大法工委副主任王胜明认为《侵权责任法》价值定位有两个原则：一是保护受害人，二是统筹兼顾多元利益[10]。龙卫球教授认为“权利救济”只是《侵权责任法》的部分价值追求，整个法律以现代风险社会为定论，确立新的归责原则同样是价值取向，追求功能的现代转型[11]。以上解读虽然颇有见解，但都没有结合风险社会治理来看待《侵权责任法》的定位，尤其是忽视以损害行为为节点的功能建构所体现的“风险侵权法”面向。相反，通过“风险侵权法”来解读《侵权责任法》第一条符合法解释学的立场，这种宣示性的立法目的是对整个《侵权责任法》的价值定位，属于整部法律规范构建的基础。从结构及内容上，第一句“保护民事主体的合法权益”体现出终极价值目标，也是“风险侵权法”的终极追求。第二句“明确侵权责任”、第三句“预防并制裁侵权行为”及第四句“促进社会和谐稳定”是实现“风险侵权法”救济、预防与秩序功能的三层路径。

（二）高空抛物致害责任集中体现出“风险侵权法”的三层路径

高空抛物中的“证明责任”站在保护的角度，以风险社会下“合法权益保护”为规范起点，建构起权利救济、风险预防与和谐社会建设的三层路径，与“风险侵权法”救济、预防与和谐价值的理念具有一致性。

1.第一层路径：实现损害救济。设置“证明责任”的首要价值是实现权利救济，当受害人遭遇特殊的权益损害，而传统侵权法救济无法实现时，就需要改变救济规则。第87条中的“证明责任”从权利救济出发，设定有利于被害人的救济规则，具体的逻辑表述为：权利救济→设计有利于被害人的救济规则→因果关系推定侵权→证明责任→平均主义的补偿。“证明责任”在整个救济规则中起到承前启后的作用。

第一，“证明责任”的逻辑前提是因果关系推定，通过法律设定一种侵权责任，实现救济效果。因果关系推定在现代侵权法理论发展中有着特定内涵，即“当某种表见损害事实发生无法或很难确定侵权行为时，就推定损害与某种事实的因果关系存在，受害人无需再证明受损与侵权行为之间存在因果关系，即可对表见事实行为进行认定，如果推定的行为人以反证来证明损害与该事实无关，方可免责”[12]225。因果关系推定的理论认为，在风险多样化时代，加害行为的不确定性、复杂性急剧增强，加害行为与损害结果的事实因果关系要求受害人承担举证责任有失公平，对救济极为不利。因此，举证责任的推定性转移出现，从确定性方向向盖然性方向转变[13]。在高空抛物案中，受害者只需对损害事实承担举证责任，即使存在比一般情形要求更低的盖然性亦可以认定因果关系存在。如武汉市汉阳区高空抛物致女婴伤残案，一审法院认定原告起诉的120户被告中有32户不承担责任，原因是不存在因果关系推定的侵权，这32户均属4号房业主，4号房被3号房阻隔，所处的方位按公安机关的现场勘查、现场照片、生活经验法则及常理等认定不存在因果关系①此案二审维持了一审判决。详见http://news.cnhubei.com/xw/sh/201511/t3446085.shtml，访问日期：2016-08-09.。可以看出，因果关系推定的设定前提对受害人实施救济极为有利。

第二，“证明责任”的具体分配方式是举证责任倒置，要求“可能加害的建筑物使用人”举证来证明自己不是侵权人。这种举证责任分配规则的直接目的在于构建受害人权利救济的可行性、方便性。现代建筑楼层高、户数多，高空抛物造成受害人损害发生后，即使受害人穷尽手段也极可能无法明确真相。按传统侵权法及其证据规则操作，一方面会带给受害人极大的举证成本，另一方面救济效果也不佳，很可能因不能确定具体侵权人而导致无法得到司法救济的局面②一般高空抛物致害的案件中公安机关也会采取侦查手段，但大多都无法确定侵权人。例如武汉市汉阳区高空抛物致女婴伤残案事发次日，汉阳公安机关即立案侦查，截至2016年7月，警方仍没有找到肇事者；重庆“烟灰缸案”中抛落的烟灰缸因指纹遭到破坏，警方虽排除了故意伤害的可能性，但始终无法查明侵权人。另广州“瓷片案”、深圳“玻璃案”都没找到侵权人，最后都因证据不足而使受害人得不到相应的救济。。举证责任倒置可以改变这种局面，“法律确立举证责任倒置规则并不是解决司法实际中的证明困境问题，根本在于价值取向”，通过实体法的规范分配举证责任更多地体现道德基础、矫正正义、社会福利等价值因素，并最终促进侵权法的现代成长[14]。我国《侵权责任法》是侵权法现代转型的代表，举证责任倒置的设计与个体性合法权益保护密不可分。

第三，“证明责任”的承担方式是一种平均主义的补偿。高空抛物致害情形发生后，对不能确定直接侵权人的，除能完全履行“证明责任”的外，其余所有“可能加害的建筑物使用人”应共同承担本属于直接侵权人的侵权责任。由于“证明责任”处于推定侵权与平均主义的补偿之间，使共同的赔偿责任演变成个人承担的补偿，平均主义的补偿直接来源于个人不能完成的“证明责任”。也就是说，由于采取平均承担，对不能完成“证明责任”的可能加害的建筑物个体使用人来说责任承担方式就变成补偿。这种责任安排，一方面使“证明责任”变成一种实际上的有限责任，不至于出现无法承受的局面，更重要的是使受害人权益得到实际救济，个体性合法权益能得到切实保护，这正是《侵权责任法》价值定位的一种设计。

2.第二层路径：预防机制建构。《侵权责任法》设置“证明责任”并完全不局限于个体性权利救济的实现，强加给“可能加害的建筑物使用人”的“证明责任”其实蕴含着间接保护合法权益的功能。其注重从源头上控制侵权行为，通过预防和制裁来减少侵权行为发生，形成合法权益保护机制。具体而言，高空抛物中的“证明责任”可以形成预防机制，即强加注意义务与威慑效应。

第一，高空抛物情形下强加给“可能加害的建筑物使用人”的证明责任实际上是给所有行为人强加了一种注意义务，“行为能不能做”、“行为应该怎么做”就变成核心问题，以前的完全自由行为在有了注意义务后会变成一种不完全的自由行为，即实现行为控制的效果。这产生了良好的预防效果，可以从源头控制类似行为的发生，减少损害后果，尤其在整个社会中形成行为控制机制后，公共安全可以得到切实维护。如果没有这种证明责任，让受害人去承担责任，对整个社会来说将很难预防和控制类似损害的发生，对公共安全是一个极大的威胁，同时受害人的损害得不到法律救济，也会对社会秩序带来不确定性因素。因此，为了维护公共安全及利益，《侵权责任法》强加给“可能加害的建筑物使用人”证明责任，构造一种预防机制[15]。当然，这种行为控制机制形成需要时间和社会成本，甚至牺牲部分人的合法权益，也是目前高空抛物案中大部分被告不服的原因。如武汉市汉阳区高空抛物致女婴伤残案，一审判决89户居民承担责任，其中有55名业主严重不满而提起上诉，仅有1名业主按判决支付了补偿款①参见“高空抛物案二审开庭55名业主上诉叫屈”，http://www.dxprint.cn/news/nvbbwsr1x60727n461170099a.html，访问日期：2016-08-10。。虽然这一机制在个案中会“牺牲”部分人的利益，但在加强社会控制方面无疑是一种长效机制。该案后经武汉市中级人民法院二审维持原判，涉案楼栋80户共同承担补偿责任，法官在适用第87条时论述到：“法律之公平，在于公民在法律面前的一视同仁。上诉人与小欣怡均同住一个屋檐之下，均受到高空抛物不当行为的危害，法律规定的补偿责任，不是针对小欣怡个人所设立的，而是为所有公民所设立的。今天看似不公平的补偿责任，恰恰是为了上诉人及所有世纪龙城小区业主在面对明天可能发生的风险时的公平；今天对于小欣怡的特殊保护，恰恰也是明天对于上诉人及所有世纪龙城小区业主的特殊保护。”[16]法官在论述中强调的是侵权法要建立一种长效保护机制，注重从源头控制行为发生的价值目标。总体来看，具体路径如下：证明责任→强加注意义务→行为自由控制→预防效果。

第二，高空抛物情形中的证明责任实际对“可能加害的建筑物使用人”产生了威慑效应，包括两种路径：一是证明自己不是侵权人；二是证明别人是侵权人。两者最后合力形成威慑机制，完成合法权益的保护。（1）“证明责任”首当其冲给“可能加害的建筑物使用人”带来自我负担的压力。一方面对实际产生负担的“可能加害的建筑物使用人”带来威慑，促成以后的自我控制，避免自己再负担类似的证明责任；另一方面对可能发生的高空抛物行为带来威慑，通过威慑形成预防，强加注意义务，要求人们改变行为习惯，控制行为发生。整个呈现出这样一种路径：证明责任→自我承担→威慑产生行为控制→预防效果。（2）“证明责任”可以激励可能的加害人发现真正的加害人来免除自己的责任。《侵权责任法》第87条之所以引起争论在于侵权责任承担的构成要件中缺乏真正的加害人，类似连坐的平均主义式补偿责任与信息不对称密切相关，在信息严重不对称的情况下，“证明责任”属于一种强有力的激励方式，目的之一在于事后发现真正的侵权人[17]178～251。“可能加害的建筑物使用人”是多数人存在，激励多数人共同找寻侵权人要相对容易。一方面原本知道真相的会因“证明责任”有动力揭发真正的侵权人；另一方面对不知道真相的会因“证明责任”而有动力去发现真正的侵权人，让其承担侵权责任。整体呈现出这样一种路径：证明责任→激励发现真正的侵权人→承担侵权责任→威慑产生行为控制→预防效果。

3.第三层路径：和谐秩序建构。《侵权责任法》的最终价值在于建构和谐社会，通过实现社会的稳定、安全来保障合法权益，具有深远意义。和谐的基本要求是利益均衡，和谐社会以利益均衡为基础。和谐社会不仅要求各利益主体利益满足的最大化，而且强调各方利益的相对平衡，最终形成一个风险最小化社会[18]。就高空抛物行为而言，杜绝了整个社会的同类行为，就阻隔了因高空抛物而受损的风险，就为合法权益的保护贡献了力量。法律来源于社会现实，各种法律规则的形成，尤其是法律在大多数时候只是对实然的确认与规范[19]。法律对建构和谐社会有很大作用，法律制度可以化解矛盾、缓和紧张关系，为和谐社会发展提供力量。具体来讲，法的和谐价值表现在调整人与人之间的关系，也表现在调整个人、社会及国家之间的关系，主要体现在综合性、包容性价值。综合性并不是各方利益实现的简单叠加，而是着眼全社会的发展。和谐价值相应派生出衡平功能，很大程度需要借助法律实现[20]。现代风险社会让和谐社会建构十分迫切。我国《侵权责任法》正与之相适应，利益均衡理念体现于各具体制度设计之中，如高空抛物追责制度中设置的“证明责任”就蕴含着深刻的利益衡平理念，符合和谐社会的内在要求。《侵权责任法》的基本价值定位是合法权益保护，首要方式是通过权利救济来实现利益维护，和谐社会构建必然决定着受害人、侵权行为人、第三人和社会公众之间存在一种利益衡平，由此达成各方主体的宽容、妥协及救济，较之传统矫正正义理论，《侵权责任法》更注重以分配正义来实现和谐社会。

要实现和谐社会的目标就要借助损失分散机制，基于对高空抛物侵害后果的分配不仅考虑损害事实，同时考虑被害人所处的弱势地位及所具有负担及分散损害的能力，高空抛物致害责任中的“证明责任”也是一种损失分散机制[21]。正如武汉中院法官在汉阳区高空抛物致女婴伤残案二审判决书论述所言：“在实际侵权人无法确定的情况下，受害人相对于众多可能的加害人而言，处于弱势地位。如果非要其明确具体加害人，其损害方能获得救济，对受害人而言无疑雪上加霜。对于无辜的受害人予以保护，由可能成为加害人范围内的民事主体对损害进行合理分配，是一种特殊情形下合理分摊风险的手段和方法，属于对弱者的特殊保护。”[16]高空抛物案件中的“证明责任”蕴含着各方利益衡平的理念，一般高空抛物案件中的受害者在人身方面都会遭遇较大的损害，无法确定真正侵权人的情况下，且不说精神痛苦，独立承担这种“天灾”，对后续家庭生活影响也会非常大，通过带有社会救济的法律可以缓解甚至消除这种负担。另外，现实中发生高空抛物后，“可能加害的建筑物使用人”某种程度上是一个不确定性法律概念，受害人可以将自己认为的“可能加害的建筑物使用人”作为被告提起诉讼，形成第一次判断。在诉讼中，法官需要结合现实经验、重力原理和辩护情况等综合进行事实判断，形成第二次判断。如果“可能加害的建筑物使用人”自证清白的证据证明力不强，就可能面临“证明责任”的承担。立法者在确立第87条时作了深入的利益平衡考量，对“可能加害的建筑物使用人”强加“证明责任”很大程度蕴含着平均主义式的社会救济，毕竟“可能加害的建筑物使用人”是多数人，共同承担现实压力会小得多，最终实现一种社会救济式的权益填补。当受害人得到有效的救济，对构建和谐社会就极为有利。因为，一方面受害人合法权益得到维护，很大程度会消除来自受害方行为的不确定性因素，维持社会的稳定；另一方面，“可能加害的建筑物使用人”在承担证明责任后，可以使整个社会形成一种行为上的自我约束（如城市各小区明显位置都出现“请勿高空抛物”的警示标语），这样公共安全可得到维护，建构和谐社会的秩序基础自然就有保障，合法权益保护也就不成问题。整个社会性合法权益保护呈现这样一种路径：证明责任→平均主义补偿→社会救济→社会和谐→合法权益保护。

三、“风险侵权法”制度构建及其完善

（一）“救济”制度及完善

“救济”制度是事后补救制度，属于“风险侵权法”中的“救济”理念的实际构建。一方面，“救济”首先要确立风险社会下的侵权责任，从《侵权责任法》过错与无过错二元归责体系来看，其明显加入了“风险侵权法”的社会连带理论，所以有了“关于责任主体的特殊规定”、特殊侵权行为，通过进一步扩充侵权行为及责任的范围，进一步加大危险制止力度。另一方面，“救济”制度下必然要求对已经发生的权益侵害提供救济，属于基本权利保护的应有之义，调整的范畴仍属于权益被侵害后形成的不平衡的社会关系，对受损的被害人提供利益填平机制。随着风险社会下风险的多样性及人权保护力度的加强，“风险侵权法”在传统侵权法救济功能的基础上明显需要加强救济力度。因此，在救济规则及制度设计上应以受害人保护为中心，所以高空抛物致害责任情形中最强大、最直接的目的实质是救济。当制裁与补偿功能发生冲突时，首要价值是补偿，这也是《侵权责任法》第87条中采用“补偿”的原因，在和谐价值定位的社会中，每个公民实际承担着分担义务，众多业主的分担能力实际更强，更容易实现救济目的。据此，完善“救济”制度应从侵权责任及权利救济两方面来完善。

其一，就侵权责任制度来说，《侵权责任法》对高空抛物致害追责应引入技术侦查手段，对高空抛物致害行为进行实质性调查，通过侦查机关的侦查手段对高空抛物侵权行为进行调查，以便确定具体侵权人，也相应的减少可能加害的建筑物使用人的证明责任。具体来说，就是对“难以确定具体侵权人”确立更严格的标准，确立只有经过技术侦查手段后仍然“难以”这样的标准，以便“风险侵权法”能准确地进行侵权行为规制。

其二，就权利救济来说，《侵权责任法》应明确“可能加害的建筑物使用人”承担的是补偿责任，而非连带责任，应当依照按份责任规则来承担。而在补偿范围和额度方面，据《侵权责任法司法解释草案建议稿》第131条的规定：“依照《侵权责任法》第八十七条规定确定的补偿责任，以不超过被害人实际损失的50%为限。”[22]笔者对此表示异议，因为《侵权责任法》要实现权利救济必须引入彻底的社会救济理念，对整个损害要完全填平，那么补偿责任范围应适用一般人身损害赔偿案件的标准，包括医药费、精神损害抚慰金、误工费、生活补助等，在此范围内上所有“可能加害的建筑物使用人”要平均负担，要让受害人得到全部恢复性救济。如果设定补偿额度限度，救济效果不佳。此外，为了让受害人的损失得以全部救济，在司法中仍有两方面问题值得考虑：（1）如果受害人通过保险、社会救助等获得一定救济额度，那么在司法实践中确认补偿额度时应减去这部分额度，受害人在能填平的基础上应尽量减少补偿义务人的负担；（2）如果受害人的住所也属于“可能加害的建筑物使用人”内，除非能证明住所不存在其他人，或者虽存在其他人但能证明不是侵权人，否则也应承担相应份额的补偿责任。

（二）预防制度及其完善

在风险社会条件下，国家履行预防义务应通过立法从抽象到具体上建立预防制度。站在立法者的角度，法律规范应从实际制度到抽象层面都具备预防功能，因为法律规范具备行为模式的指引、评价、预测等作用，可以引导人们按法律规范的范式调整行为活动。从这个意义来说，任何法律规范都可以按立法者意志具备预防功能。《侵权责任法》从立法宗旨到具体制度上明显带有国家预防义务的实现功能，从第1条预防侵权行为到第21条①《侵权责任法》第二十一条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”，证明责任正是从法律层面来构建“风险侵权法”的预防制度。高空抛物致害中的证明责任实际上是抽象层面上设定的预防功能，主要针对潜在的侵权行为人这种间接意义上的预防，而不是最直接的预防功能。同时，《侵权责任法》第21条已经确立侵权预防责任制度，为了进一步凸显“风险侵权法”预防理念，可以考虑以第21条为基础建构侵权预防责任体系，从直接到间接形成预防责任制度体系，以实现风险行为事前的及时有效预防。此外，现有的预防制度不够体系化，前后衔接机制不通。就高空抛物行为来说，发生致害后果引起的责任很可能由业主共同承担，但按第21条的解释，高空抛物可能危及也可能不危及他人权益，也就是说可能是侵权行为，也可能不是。同时被侵权人的概念过于狭小，同小区业主可能是利益相关人，但不是被侵权人，对于发现高空抛物行为是否有权制止缺乏足够的法理依据。据此，可以对预防的基础性条款予以修改，将第21条里面的“侵权行为”修改成“行为”，将“被侵权人”修改成“被侵权人或利益相关人”，具体表述为：“对危及他人人身、财产安全行为的，被侵权人或利益相关人可要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”这样，高空抛物致害责任中的预防功能更加明显，整个《侵权责任法》预防制度更突显“风险侵权法”的预防理念。

（三）侵权损害的社会补偿制度构建

风险社会条件下，“风险侵权法”要实现和谐价值需要形成风险最小化、利益最大化状态。据此，《侵权责任法》进行社会分担制度建设是必由之路。社会化过程意味着由权利本位向社会本位转移，当风险发生之时责任人、被害人可以主动借助社会力量来承担个人责任或损失。具体而言，在“风险侵权法”理念下侵权损害的社会补偿制度大致有三种制度路径：责任保险制度、社会补偿金制度及其他特有的社会补偿制度（如产品责任的市场份额规则制度）。

首先，通过责任保险制度整合商业利益与社会风险负担分配。责任保险制度也即“第三人责任保险制度”，是指由保险公司参与的责任承担方式。责任保险制度虽然基于保险合同而成立，但也属于我国侵权责任承担制度体系的组成部分。协调责任保险与侵权损害赔偿的关系至关重要，其中如何让保险责任融入侵权责任体系是侵权损害社会补偿制度构建的重点，这涉及到侵权人、被害人、利益相关人的权益分配，属于商业利益与社会风险分担机制的结合。责任保险制度与侵权损害社会补偿制度的融合程度直接关系到社会资源优化配置的状况，进而关系到纠纷处理机制的完善。因此，在侵权损害的社会补偿制度构建中，应大幅提高责任保险制度在受害人损害赔偿中的地位，适当强化责任分担的均衡，如减轻高空抛物致害责任中受害人的证明责任，在此基础上使其获得意外险的赔偿。

其次，通过社会补偿金制度落实社会救济理念。社会补偿金制度是指通过集中社会同行业或跨行业的资金，对某些意外事故的受害人给予补偿的社会救济制度，是基于和谐价值而设立的社会救济手段，主要功能在于填补损害。根据侵权责任主体状况，社会补偿金主要用于特殊侵权事故，如交通事故、医疗责任、高度危险责任等，当然也应包括高空抛物致害情形。而且社会补偿金制度能更直接体现社会救济功能，因为救济补偿金的来源广泛，既有政府财政支持，也有行业、组织及个人的捐助。如果这些补偿金能真正用于特殊致害责任中来，公平的损失分配制度将得以建立，风险社会将变成健全的市民社会。

最后，通过其他特有的社会补偿制度补充侵权损害的社会补偿制度。这是指在责任保险与社会补偿金制度之外设立具备社会补偿性质的制度，例如针对大规模侵权无法确定侵权行为人或现行归责规则出现不确定性问题时建立“市场份额规则制度”。这种制度类似于高空抛物致害责任，只不过市场份额规则按社会份额确定补偿数额，高空抛物致害责任则采取平均份额，但都体现出社会补偿机制。

四、结语

风险社会下侵权法转变成“风险侵权法”来源于现实需求与国家预防义务的履行，并不违反法理且具有正当性。“风险侵权法”的制度、运行逻辑充分展现了危险制止与风险防范的理念，同时不仅没有丧失权利救济功能，反而大大增强了救济的力度，即合救济、预防与和谐价值于一体。笔者选择高空抛物致害责任为例开展论述，主要在于其内含的“证明责任”代表着“风险侵权法”理念践行的逻辑路径，是整部《侵权责任法》最具代表性的内容，一味考虑“可能加害的建筑物使用人”只有其中一个不是无辜的，进而评析《侵权责任法》恶法效应具有局限性。《侵权责任法》正是通过第87条这样的典型条款不断践行着“风险侵权法”的理念，在权益保护上并不完全着眼于个体性的权利救济，而更注重机制建构与社会本位建设。当然，我们对《侵权责任法》的认识仍在深化之中，并且“风险侵权法”理念对《侵权责任法》的形塑也并未完成，只有这两方面的工作都取得重大进展，才能真正进入“风险侵权法”时代。

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