席明珺

南京审计大学，江苏 南京 211815



法律援助时面对离婚案件的相关问题

席明珺

南京审计大学，江苏 南京 211815

在我们法律诊所小组关于女性在婚姻家庭生活现状的采访调查过程中，分析得出我国相关法律对女性离婚时的财产或财产性权益特别强调了保护原则，在具体实施中也成果显著，但同时也存在瓶颈期的困境。面对女性解除婚姻关系时的“楚囚对泣”，我们仍必须重新思考法律和规章制度，尽量避免司法实务中的操作弊端，弥补女性离婚时权益保护方面切实存在的不足。

离婚；损害赔偿；财产分割；举证；适用原则

随着信息化网络时代的到来，人们生活方式日益丰富，但随之而来的婚姻内部矛盾也越发多样化，复杂化，导致婚姻破裂的原因也是多种多样。离婚法律后果在一般情况下会产生财产分割和损害赔偿等一系列难以决断的问题，2001年修改的《婚姻法》规定的“夫妻共同财产分割原则”和“离婚损害赔偿原则”也正是适应时代发展的产物。法律援助的发展和大力宣传可以为受害方提供更多法律支持，使其得到相应补偿。在解除婚姻痛苦的束缚下，一方面受害方从精神上和物质上均可以相应通过获得可计量的金钱弥补，另一方面过错方也会得到财产或名誉上应有的惩罚，这样可以避免受害人采取极端手段报复的恶性行为发生，从而建立一个文明和谐的社会主义法治社会。正是基于这样的目的，我在此针对财产分割和损害赔偿问题，提出一些自己鄙陋的看法。①

一、离婚损害赔偿原则

(一)现实：举证责任困难

2001年修正公布施行的《婚姻法》确立了“离婚损害赔偿制度”。作为《婚姻法》的一项重大进步，其规定了有权提出离婚损害赔偿的四种情形为：1)重婚的；2)有配偶者与他人同居的；3)实施家庭暴力的；4)虐待、遗弃家庭成员的。但是还需同时满足以下三个要件：1.因上述重大过错行为而导致夫妻离婚损害结果；2.无过错方因对方的过错行为而受到精神或物质损害，行为和损害结果具有因果关系；3.实施违法行为的配偶一方须在主观上有过错。然而举证困难的现实，使得受害方在诉讼程序中主张权利的能力严重受到制约，这种情况在司法实践中屡见不鲜。参看南京市的人民法院关于离婚的判决书《上诉人潘某甲与上蓝某离婚纠纷一案的民事判决书》、《屈某与张某甲离婚纠纷一审民事判决书》、《原告汤某与被告万某离婚纠纷一案的民事判决书》、《上诉人张某某与被上诉人董某某离婚纠纷一案的民事判决书》等几百个准予离婚的案例，最起码有三分之一原告方控诉被告方存在重大过错，然而却举证不足，法院不予以确认。

法律对于“非法同居”的规定仅仅为：有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住；有配偶者与他人同居与重婚不同，重婚是有配偶者又与他人结婚，或者明知他人有配偶与之结婚的行为，必须“履行婚姻登记”这一特定程序，方才符合重婚的构成要件。相反有配偶者与他人同居，则是未办理结婚登记，便以夫妻名义在一起共同生活，或者秘密与他人保持稳定的婚外性关系，是重婚以外的破坏一夫一妻制的行为。有配偶者与他人同居行为，其具有非绝对的平稳固定性、相对人的特定性和时间的持续性，但它又是相对难以让人发现的，因为同居的双方对外不以夫妻名义参加社会交流。对于“家庭暴力”的定义也简单浅显：家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。如此干瘪的规定给人无限的解释空间，却也给司法实践造成了巨大的困难，显然这对于无过错方举证责任要求过高。

(二)多方位的解决方式

过错责任原则——“谁主张，谁举证”作为承担侵权责任的一般性原则，理所当然被离婚诉讼案件援用。对于离婚损害赔偿诉讼采用这一原则，很多学者提出损害赔偿不应适用“谁主张、谁举证”的举证原则，因为婚姻家庭的私密性特点导致无过错方举证困难(例如配偶为第三者购买房产但房产公司保护业主隐私拒绝透露任何信息，喜欢风言风语的邻居在需要作证时推脱的一干二净)，再加上无过错方往往处于婚姻家庭中弱势方，家庭地位、经济实力都不及另一方，在这种情况下还把举证责任完全由其承担明显是不合理的。

如果法律援助可以申请为当事人提供接触到可以合法取证机构的途径，或者争取让私家侦探在不侵犯公开他人隐私的情况下搜集的证据变成合法证据，鼓励村委居委等相关组织给予支持，相信可以在很大程度上弥补当事人举证不足的缺陷。当然导致证据不足的原因还包括当事人对法律的理解错误或是维权意识浅薄。

当事人很可能觉得对方有过错，自己获得法院的支持是天经地义的事情，殊不知过错和法律明确的重大过错涉及的范围相差甚远。在传统中国人的观念下，所谓家丑不外扬，即使觉得存在第三者，往往当事人在怀疑阶段不敢轻举妄动害怕破坏夫妻感情，然而一旦关系崩塌随之而来的诉讼却让当事人不知所措。除去同居难以证明，家暴也是四个过错中跃不过去的坎，大部分当事人处于害怕的状态，很少会报警或者让医院出具证明，非要等到忍无可忍无须再忍时，却会一时冲动犯下不可弥补的错误。这样的情况无论是法官，当事人，还是在座的我们，都是不想看见，也不忍接受的事实。

可见提高当事人的证据意识是迫在眉睫之事，法援应当充分利用大学生需要实践经验的有利条件，组织有相关法律知识的学生深入社区进行普法，既使学生的学识得到认可，也有利于扩充普通百姓的法律知识。那些以为生活只剩柴米油盐的百姓，都是沉睡不醒的状态，需要我们长鸣警钟，唤醒他们，给予他们敢于维权的勇气，需要我们指点迷津，引领方向，给予他们善于维权的技巧。

二、共同财产分割原则②

(一)共同财产的定义③

婚姻法第十七条对夫妻在婚姻关系存续期间所得的、应归夫妻共同所有的财产范围作出了规定，即夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有：(1)工资、奖金，指在夫妻关系存续期间一方或双方的工资、奖金收入及各种福利性政策性收入、补贴；(2)生产、经营的收益，指的是在夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方从事生产、经营的收益；(3)知识产权的收益，指的是在夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方拥有的知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，是指在夫妻关系存续期间一方或双方因继承遗产和接受赠与所得的财产。对于继承遗产的所得，指的是财产权利的取得，而不是对财产的实际占有。即使婚姻关系终止前并未实际占有，但只要继承发生在夫妻关系存续期间，所继承的财产也是夫妻共同财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。第十八条对应为夫妻一方的财产范围作了规定。即有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品；(5)其他应当归一方的财产。

(二)四大原则

1)男女平等，离婚共同财产分割时，双方享有平等权利，承担平等义务，共同财产原则上均等分割；2)照顾子女和女方权益，不得侵害其合法权益，根据女方实际经济状况和子女需要给予必要的照顾；3)有利于生产，方便生活；4)不得损害国家、集体和他人的利益

平等价值是衡量一切法律制度的一条最基本的标尺，作为一个女权主义者，我绝对赞同把女性和男性放在同等的地位看待。但是很明显，广大的中国夫妻双方在家庭地位中不可能保持完全平等的状态，所以我们必须强调对公平的维护，否则会对弱势的一方产生不利后果。自2015年以来房价反弹迅猛，房屋的价值在夫妻共同财产中所占的比例也越来越大，房屋分割问题成为离婚纠纷一大焦点，因此夫妻双方对于房屋所有权或分割比例往往无法达成协议。我们无法否认甚至女方存在利用子女获得法官同理心来达到获得房屋所有权的目的的现象。身为学生，我们进行法律援助时，常常会被当事人的述说所打动，自然而然忽视了现实证据，发生一边到的现象。事后想想，这正是我们涉世不深最大的弱点，作为一个法律人，我们应当考虑到弱势群体的需求，但是同时也要本着绝对遵从法律，一切从事实出发，不能枉有一腔热情，却被谎言蒙蔽双眼。

(三)认识中存在的问题

我国《婚姻法》明确表明，夫妻所获财产，书面约定归夫妻双方各自所有，夫妻一方由于对老人协助与照料、子女抚育等有较多付出时，婚姻关系解体时，相对方应当进行补偿，付出较多一方同样有权请求相对方进行财产补偿。可以对劳务潜在的价值表现出来，已经是我国司法的巨大进步，但是这仅仅是在财产归各自所有的情况下，对家务劳动的认可。适用范围过于狭窄，毕竟这种约定在中国较为少见，而且这也是婚姻存续过程中的付出，没有考虑到一方当事人为在家务方面提供更多精力之前做出的选择，会对自我价值的实现造成无法弥补的缺憾。这在我们倡导实现个人价值的主流下，显得格格不入，给人以一种精神的缺陷可以使用金钱弥补的错觉。就好像一方出轨，提起诉讼，可以给予对方补偿一样，直接将无形的精神损失和可以衡量的物质挂钩，甚至是划等号。如果说出轨是事后补偿，存在法院是否准予离婚的不确定性，那么这种提倡夫妻严格区分你我的导向，是否是我们法援应当采取的态度呢，似乎有待考量。

三、如何同时适用财产分割原则和损害赔偿原则④

婚姻法内重要制度之一即为离婚损害赔偿制度，离婚时无过错方保护是其重点所在。夫妻共同财产分割实践中，夫妻共同财产分割、适用离婚损害赔偿制度之间的区别模糊。有学者认为根据《婚姻法》规定，分割夫妻共同财产时，法院需顾及女方、子女权益照顾原则，这和过错、无过错原则没有关系。同时，离婚损害赔偿制度已为国内婚姻法所确立，请求过错方赔偿损失是无过错方的权利，此项权利的确立对于过错一方制裁、弱者利益保护这项婚姻立法本质相契合。但是如果再在离婚分割夫妻共同财产时考虑夫妻一方的过错因素，势必将夫妻共有财产的分割与离婚损害赔偿制度予以混同，这样则会出现一错两罚的情况。⑤我觉得这两个原则不应该是相互排斥的，当然也不能将损害赔偿制度完全包含在共同财产分割原则里(当分割共同财产时一方当事人提出由于对方存在重大过错而要求多分财产，同时法院也准予适用损害赔偿原则，这确实是不合理的)。这两者应该是相互补充，相辅相成的，如果当事人处于弱势无法拿出合法证据证明对方存在重大过错的，应当适用共同财产分割原则照顾无过错一方；或者过错方无法定严重过错，但确实存在通奸、赌博、吸毒、卖淫、嫖娼等其他导致夫妻感情破裂的过错行为，当然需要照顾无过错一方。当然在进行法律援助时，每个人的解释会有所不同，寻求帮助的当事人也会在“过错”的定义上附加更多的感情色彩，使经验不足的大学生往往处于尴尬的境地，甚至产生对法律的质疑思想。

四、大学生参与法援的现实困难

在我校成立的法律诊所教育基地，每一个指导老师，都熟练掌握专业知识同时又看尽人间百态。老师也多次强调了作为法本学生，我们的资源优势在于人才和成本，可以缓解社会上对法律援助需求的压力，相比起刚刚参与工作的年轻律师，可以说是独占优势。从另一个方面来说，政府设立的法律援助机构，服务范围有限，参与法律援助的专业律师和政府安排的社会法律服务者，和事业单位的医生一样，从事法律援助是他们工作的重要组成部分，但因每天需要面对各种各样的当事人和千奇百怪的琐事而容易变得麻木。根据网友反映，曾经申请过或接受过法律援助的当事人所不满的，往往不是判决或裁定的结果，而是在法律援助过程中工作人员的随性解释与敷衍。这种现象也是我亲眼所见。当然，这其中也不排除部分人员基于对诉讼请求被驳回的不满意而变相发牢骚的情况。不像大学生那样，有服务社会的高涨热情，急需社会实践经验，时间也相对充裕，可以充分发挥灵活能动性。这种充分的对接，可以使民间法律援助在大范围内提高一定的水平。⑥

但是，问题也接踵而来，正如我上文所述，极具同理，25-29的我们，经常听当事人诉苦却又不忍心打断他们，又苦于在法律上完全没有解决的办法，而变相地成为了居委会工作人员的身份。更有甚者，我们偏听一方的言辞，会做出不分黑白的判断，使案件越发的复杂化。当然，也存在当事人对于我们的身份和胜任能力的质疑，不愿意接受法律援助，也不愿意吐露心声，给我们继续开展工作造成一定的困难。他们有人说过，“法律是为保护弱者而生，你们站在局外人的角度，怎么可能为我们谋福，你们不能惩罚对方，那也没有资格瞎掺和。“归根结底，是他们对高校学生的不信任，也是他们对法律想当然的理解。与司法行政部门和司法机关偶尔为之的街边拉横幅、周期性答疑、公开讲座、电视报纸专栏宣传、社区服务、印发宣传资料等传统的公众法律教育得到的效果，基本没有差别。但是，通过本次活动，充分可以反映社会对此的高度重视，我坚信，我们遵循的“让法制进社区”活动，可以更具针对性，交流性，缓解普通百姓和我们之间的隔阂，让法律援助达到授人以渔的目的。

[ 注 释 ]

①李倩.我围离婚损害赔诉诉讼举证难之案例分析[D].华东政法大学，2015：1-4.

②王汝强.我国夫妻共同财产分割制度研究[D].南京南京航空航天大学研究生院人文与社会科学院，2015：4-9.

③最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)，第十一条.

④王汝强.我国夫妻共同财产分割制度研究[D].南京航空航天大学研究生院人文与社会科学学院，2015：18-20.

⑤房绍坤，范李瑛，张洪波.婚姻家庭与继承法[M].第四版.北京：中国人民大学出版社，2015：80-81.

⑥沈英姿.我国法律援助制度运行现状及其思考[D].暨南大学，2010：25-29.

[1]李倩.我围离婚损害赔诉诉讼举证难之案例分析[D].华东政法大学，2015：1-4.

[2]王汝强.我国夫妻共同财产分割制度研究[D].南京南京航空航天大学研究生院人文与社会科学院，2015：4-9.

[3]最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)，第十一条.

[4]王汝强.我国夫妻共同财产分割制度研究[D].南京航空航天大学研究生院人文与社会科学学院，2015：18-20.

[5]房绍坤，范李瑛，张洪波.婚姻家庭与继承法[M].第四版.北京：中国人民大学出版社，2015：80-81.

[6]沈英姿.我国法律援助制度运行现状及其思考[D].暨南大学，2010：25-29.

D

A

2095-4379-(2017)14-0059-03

席明珺，女，汉族，江苏苏州人，南京审计大学，法学本科，研究方向：法务会计。