唐金印

四川文理学院，四川 达州 635000



牵连犯的存、废研究*

唐金印

四川文理学院，四川 达州 635000

目前刑法理论中关于牵连犯应该废除的理论故不可取，但是关于牵连犯应该保留的理论也不具有合理性。牵连犯基于如下原因应该保留：与行为人实施的没有牵连关系的数个相同的犯罪相比，牵连犯的社会危害性明明显更低。若数罪并罚，必然会与罪刑相适应原则相违背；牵连犯在本质上是实质数罪，因此也不能只按其中一个犯罪对牵连犯进行处断。正确的做法是对牵连犯只视为成立目的行为之罪，再依据其他犯罪事实和犯罪情节进行相应的裁判。正因为此，保留牵连犯理论是必要的。

牵连犯；存、废研究；数罪并罚

牵连犯是指，行为人实施数个不同性质的具有目的行为与方法行为或者结果行为与原因行为关系，而最终是为了实现一个犯罪目的的犯罪行为的情形。关于牵连犯理论是应该保留还是废除，国内外的刑法学界对此持有不同的观点。

一、牵连犯存、废理论概说

(一)日本刑法理论界对于牵连犯的存、废观点概说

主张牵连犯应当被废除的学者认为：牵连犯理论的存在缺乏合理的值得肯定的根据，因此应当在刑法理论中被废除。而对于以前那些按照牵连犯处罚的情形应按照包括的一罪或者并合罪来处理。在《改正刑法草案》中没有牵连犯的立法规定，在国外的立法中也没有关于牵连犯的规定。

主张牵连犯应该继续存在的学者认为：牵连犯是数罪但是基于手段、目的，或是原因和结果的关系而作一罪处理，虽然在各国的立法中很少有牵连犯的立法例，而且在司法裁判中对牵连犯的认定也没有统一实施的方法。但是，由此还没有充分的理由认为牵连犯是并合罪。因此，主张有必要继续维持、扩大牵连犯的存在。

(二)我国台湾地区刑法理论界对牵连犯的存、废观点概说

主张牵连犯应该废除的观点认为：第一，与想象竞合犯中，行为人实施了一个行为而触犯数个罪名相比，牵连犯的数个不同性质的犯罪行为充分满足数个不同的犯罪构成要件，并且该数行为侵犯了多个法益的情形是不相同的。因此，仅仅因为牵连犯数行为之间具有方法和结果的关系，就不实行数罪并罚而按照一罪从重处断，这必然会存在扩大既判力的范围，而有鼓励犯罪人实施更多的犯罪的嫌疑。第二，即使认为牵连犯应该继续存在，但是在刑法理论中并没有达成统一标准来对牵连犯进行认定。第三，由于牵连犯在处断上是作为一罪进行处断，因此，对于牵连犯的犯罪国家在实际上就只拥有一个刑罚权，这也就会导致出现轻罪而被重惩，而对于实际上犯了重罪又不能按照刑法的规定进行处罚的异常现象。这必然会造成审判上的不公正。

主张保留的学者对上述观点进行了反驳：第一，在主观恶性上，与行为人为了实施多个犯罪而达到数个犯罪目的的情形相比，牵连犯的行为人在主观上只表现出一个犯罪目的，而在客观上其实施的犯罪的方法或结果行为又分别触犯了不同的罪名，牵连犯的主观恶性必然更低。若是数罪并罚，这必然对于对牵连犯的行为人是太过于苛刻了。第二，如果把牵连犯的情况都按竞合犯进行处罚，那么犯罪人被判处的刑罚明显是被加重了，比照过去在相同情形按牵连犯处罚的犯罪人，这对新的按照竞合论判处的犯罪人明显不公平。

(三)我国大陆刑法学界对牵连犯的存、废观点概说

主张废除的观点则认为：①对于牵连犯，刑法分则采用了不同的处罚原则。因此，牵连犯的概念在理论上不应该继续保留，对于原来按照牵连犯进行处断的犯罪情形，应该分别在想象竞合犯、吸收犯或者数罪的情形下进行处理。这样，有利于区分一罪与数罪，较好地消除目前牵连犯理论存在的混乱现状。②牵连犯概念让罪数问题在理论上变得更加复杂。只要取消牵连犯的概念，就可以避免牵连犯概念和其他犯罪形态不必要的区别和争论，有利于避免刑法理论的烦琐。③牵连犯这一犯罪形态在我国刑法中并没有任何明文规定，这意味着在刑事立法上我国是不承认牵连犯的概念的，所以牵连犯概念应该被取消。④在刑法立法中明确规定牵连犯概念的国外国家数量也很少。比如，英美法系国家在刑法立法上并不认可牵连犯这一概念的存在。东欧和独联体国家同样在刑法立法中也否认存在牵连犯的概念。⑤有观点认为吸收犯完全可以包纳牵连犯的概念。例如，犯罪人非法侵入他人住所进而实施盗窃、抢劫或者是实施杀人的犯罪行为中。犯罪人非法侵入住所这种行为可以同样理解为是为了实施盗窃、抢劫或是实施杀人行为的相应的预备行为，因而应该被犯罪人实施的实行行为所吸收，对方法行为就应该再进行相应的刑事处罚。⑥还有的刑法学者认为，我国的犯罪构成理论是一个多层次的系统，第一层是由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面这几个不同的犯罪子系统构成。而数量不同的数个构成要件又构成了每一个子系统的组成部分，这数个构成要件在构成上则是由相对而言更低层次的数个不同的构成要素构成。比如犯罪客观方面由若干个构成要件组成，是犯罪系统的子系统之一。犯罪客观方面之一必然就包括犯罪人在客观上所实施的危害行为，具体到客观危害行为则必然包括目的行为与方法行为或者是结果行为与原因行为这两对在客观上具有“牵连关系”的构成要素所组成。因此，牵连犯是单纯的一罪应该从处断的一罪中剔除。⑦也有学者认为应当对牵连犯按照数罪并罚的方式进行处断。侵犯法益的多少是判断社会危害性大小的根据，牵连犯侵犯了两个以上的法益，而牵连关系并不会减少犯罪行为的社会危害性。因此，对牵连犯的犯罪人仅仅是作为一罪进行处断必然会与罪刑相适应原则相违背。

主张牵连犯应该保留的观点则认为：①各国在立法上并没有普遍采取取消牵连犯的做法。虽然目前只有个别国家和地区在刑法上明确规定了牵连犯，而那些国家和地区中尽管还没有明确提出牵连犯理论，但是，这并不能说明在刑法理论上这些国家或地区就不认可牵连犯理论。②并没有充分的证据证明在我国的刑事立法或者是司法解释中采取了对牵连犯一概实行数罪并罚的现象。③牵连犯的存在有自身的价值，那种主张可以用典型数罪、想象竞合犯或者是吸收犯来取代牵连犯的观点，由于完全在犯罪形态的界限上产生了混淆，因而是不科学和轻率而不可取的。④牵连犯作为一种犯罪形态在司法实践中是客观存在的，但是由于刑法理论对于牵连犯的研究还没有完全清晰，这使得牵连犯理论和其他理论相互混淆，正因于此，对于牵连犯理论的研究应该继续加强，而不是直接取消牵连犯理论。⑤牵连犯理论可以用来指导刑事司法实践论。作为一种犯罪形态，牵连犯是一种客观的存在。⑥不能因为牵连犯理论本身的复杂性而将其逐出刑法理论研究的范围。⑦确立刑法理论研究对象不应该以立法上的有无为根据。主张刑法理论设置了牵连犯才导致在刑法分则中对处罚牵连犯的混乱是错误的；主张以我国刑法总则中没有明确的规定牵连犯的概念为由来否定牵连犯也是不妥当的。⑧将牵连犯并入想象竞合犯和吸收犯中并不能根本解决问题，反而可能让原来的问题更加复杂。⑨在我国刑法理论中是否设立牵连犯理论不应以别的国家的立法状况为决定因素。尽管牵连犯的概念是从别的国家传入我国的，但是牵连犯的理论一旦被我国的刑法理论所吸收，就具有了不同于在其他国家刑法理论体系中不同的内涵。现在，牵连犯理论在我国台湾地区和日本的刑法总则都有相应规定；牵连犯在德国刑法总则中也有相应规定，只是牵连犯在德国刑法中是作为行为单数的情形。

二、牵连犯存、废理论之评述

(一)日本刑法学界和我国台湾地区刑法学界对于牵连犯在本质上成立实质的数罪，进而就必然对牵连犯采取数罪并罚的做法并不可取。本文赞同台湾学者中持保留论者的观点，认为根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重不仅应当和行为的社会危害性相关联，而且还应该和行为人的主观恶性和人身危险性相关联。在牵连犯中行为人实施具有方法和目的或原因与结果关系的数个行为是出于一个犯罪目的，这显然比行为人实施数个单独的没有联系的行为时的主观恶性更低。在总体上，牵连犯的社会危害性相对于同种数罪中的数个不具有牵连关系的情形而言显然更轻。因此，将牵连犯作一罪处断是合理的。

(二)认为牵连犯的认定没有统一的标准。因此，必然会造成司法实践中对同种情形的不同犯罪人判处不同的刑罚，因而应当废除牵连犯的观点也不可取。本文认为，造成对牵连犯的认定没有统一标准的原因在于对牵连犯的理论研究还不够完善，但是这不能成为废除牵连犯的理由。解决这一问题的方法应该是继续加强刑法理论中对牵连犯的理论研究，以确定统一的判断标准来指导司法实践。

(三)认为可以用想象竞合犯的理论取代牵连犯的理论也不可取。本文赞同保留论者的观点认为：想象竞合犯是一行为而触犯数罪名的情形，而牵连犯则是数行为触犯数罪名的情形。如果将牵连犯并入想象竞合犯中，这必将引起刑法理论中认定一行为的理论混乱。因此，不宜将牵连犯并入牵连犯之中。

(四)认为牵连犯的处罚标准不一致，因此应当取消牵连犯，将牵连犯的情形按照吸收犯、想象竞合犯和数罪并罚的观点也不可取。对于牵连犯应该如何进行处断，在我国当前的刑法理论中有如下观点：数罪并罚；从一重处断或者是从一重从重处断。本文认为，关于牵连犯的处断原则的纷争一方面是由于对牵连犯的本质和构成特征的认定的混乱情形造成的。解决这一问题的方法在于：更加深入系统的在刑法实务和理论中对牵连犯理论进行探讨，以期对牵连犯的本质以及相应的构成特征形成完全一致的意见。另一方面，牵连犯是司法实务中客观存在的一种法律现象，牵连犯具有和吸收犯、想象竞合犯和可以数罪并罚的数罪的完全不同的构成特征。牵连犯区别于吸收犯的关键在于牵连犯中数行为触犯的都是异质的罪名，而吸收犯中的数行为触犯的都是同质的罪名；牵连犯区别于想象竞合犯的关键在于，牵连犯中行为人实施的数个行为分别触犯了数个罪名，而在想象竞合犯中行为人只实施了单一的行为并且触犯数个罪名；牵连犯区别于可以并罚数罪的关键在于，牵连犯中行为人所作出的具有目的和方法关系或者是结果与原因关系的数个犯罪行为都只是为了达到一个犯罪目。而可以并罚的数罪中，行为人在主观方面具有数个不同的犯罪目的。在客观方面而言，行为人分别实施的多个犯罪行为之间，根本没有结果与原因行为或者是目的与方法行为这样的牵连关系。因此，将牵连犯作为数罪、想象竞合犯或者是吸收犯进行处断都是不可行的。

(五)认为取消牵连犯可以避免牵连犯和其他罪数形态的不必要的争论和刑法理论的烦琐的观点也不可取。本文赞同保留论者的观点认为：科学研究的任务就是要在纷繁复杂的社会现象中，找出事物的本质，以区分此事物与彼事物。如果因为研究对象的复杂性就放弃科学的研究，则人类的知识就不会再增加，人类社会也不会再进步。因此，在刑法理论中还应该继续研究牵连犯，找出牵连犯和其他罪数形态的区分界限，而不是直接将牵连犯等同于其他犯罪形态。

(六)认为没有多少国家在刑法中直接设置牵连犯理论，而在大多数国家或者是我国刑法中也没有牵连犯的直接规定，因此牵连犯应当被废除的观点也不可取。本文赞同保留论者的观点，认为：第一，虽然目前在刑法中直接规定牵连犯的国家很少，但是并不等于在这些国家的刑事理论中就不承认牵连犯理论。第二，理论来源于实践，理论更应该指导实践。虽然刑法理论的研究对象包括刑事立法和刑事司法实践，但是进行刑法理论研究更应该是用于指导刑事立法和刑事司法实践，刑法理论的研究不应完全停留在对现行刑事立法的研究上，否则这样的刑事理论必将完全成为注释刑法学。因此，对于牵连犯这一客观存在的法律现象，对牵连犯理论的研究就不应以各国的刑事立法是否有规定为前提。相反，在刑法理论中还应该进一步加强对牵连犯理论的研究，以指导刑事立法和刑事司法实践。第三，我国在刑法中应否设置牵连犯理论不能按照别的国家在刑法总是否设置了牵连犯作为依据。其根本原因是因为，我国刑法理论中的牵连犯理论虽然是从别的国家传入，但是一经进入我国以后就具有了同别的国家规定的牵连犯的不同的意义。如德国刑法理论中的牵连犯是作为一个行为的想象竞合犯来进行处理的，而在我国的牵连犯概念则是指行为人实施了数个行为的情形。因此，在我国和德国刑法理论中的牵连犯概念不一致的情况下，在我国就不能按照在德国刑法中所采取的废除牵连犯的缘由作为我国是否保留或者废除牵连犯的理论依据。

(七)认为牵连犯是实质的一罪而应该从处断的一罪中废除的观点也不可取。第一，根据认定一个行为的标准，也即是根据自然的观察，根据一般的社会通念进行判断，在牵连犯中行为人实施显然是数个行为，而不是一个行为。因此，将具有方法和目的或者原因与结果联系的数个行为作为犯罪构成理论中的犯罪客观方面的观点，也即是将这数个行为认定为一个行为的观点并不可取。第二，牵连犯中行为人实施的数个行为都分别能够充足不同的犯罪构成标准，也即是具有犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面，而成立独立的犯罪，因此牵连犯是实质的数罪。上述观点认为牵连犯是实质的一罪的观点并不可取。

三、牵连犯存、废之我见

本文认为：在牵连犯中，为了达到某一犯罪目的，行为人实施了数个犯罪行为，而这些犯罪行为之间具有目的和方法行为或者是结果与原因行为的牵连关系。

从主观而论，行为人产生了两个具有主次关系的犯罪意图：行为人为了达到目的或者是某种结果而产生的犯意必然引发行为人产生实施方法行为或者是原因行为中的犯罪意图。方法行为或者是原因行为的犯罪意图的产生具有必然或者是不得已的性质。与司法实务中犯罪人分别实施多个独立的犯罪，产生多个独立的犯意的情形相比，牵连犯在主观恶性和社会危害性上明显更小。

从客观方面而论，在牵连犯中行为人对于结果行为或者是方法行为是在一种不得已的情形下而实施的行为。原因就在于，结果行为是原因行为必然引发的不法避免之结果；而行为人若已成就目的行为之条件，也根本不会去采取实施方法行为之行动。这明显区别于犯罪人主动实施多个单独的犯罪行为的情形。另外，在社会通念上对于牵连犯中行为人所实施的目的和方法行为或者是结果与原因行为，很容易形成认为行为人只实施了单独一个犯罪的情形。

如上所述，相对于行为人所施行的数个相同的不具备牵连关系的犯罪而言，牵连犯所表征出的社会危害性明显更轻。在司法实务中若对于牵连犯不加区分的按照不具备牵连关系的相同情形的犯罪而数罪并罚，就必然会与罪刑相适应原则相违背；对于牵连犯也不能仅仅按照行为人实施的某一个行为的事实和情节进行裁判，其原因就在于牵连犯在实质上是数罪。本文认为对于牵连犯应该按照如下原则进行处断：将牵连犯中行为人实施的目的行为中充足犯罪构成要件的犯罪事实认定为定罪情节，而将行为人所实施的其它的犯罪事实认定为量刑情节。易言之，在司法实务中裁判牵连犯只成立目的行为所犯之罪，再在其法定刑范围内依据量刑的原则，进而考量其余的犯罪事实、情节而进行相应的处断。正因为此，牵连犯作为处断的一罪具有充分的依据。牵连犯理论应该继续保留。

[1][日]大谷实.刑法讲义总论(第4版)[M].东京：成文堂，1994：504.

[2][日]刑法理论研究会.现代刑法学原论[M].日本：日本三省堂，1984：279.

[3]黄村力.刑法总则比较研究[M].台北：三民书局，1995：275，286.

[4]陈朴生，洪福增.刑法总则[M].台北：五南图书出版公司，1982：304.

[5]甘添贵.罪数理论之研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008，7：122.

*四川文理学院2014年度面上重点项目的阶段性成果，项目名称：《牵连犯的存废研究》(立项编号：2014R006Z)。

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2095-4379-(2017)14-0041-03

唐金印(1982-)，男，汉族，重庆人，西南财经大学，法学博士，四川文理学院，讲师，四川革命老区，研究员，研究方向：刑法学。