李洪祥

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

论成年监护制度研究存在的若干误区*

李洪祥

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

近年来，关于成年监护制度研究，主要表现在两个方面：一个是“尊重”成年的被监护人的意思,建议实行任意或者意定监护制度；二是扩大被监护人的适用范围，几乎达到了所有的成年人，包括了对生活不便、生活困难人的扶助、照料等赡养问题。所以成年监护可以解决老年人养老问题，同时提出建议应当修改监护制度，使成年监护制度能够容纳养老问题。而成年监护制度与赡养等养老制度有本质区别，监护制度解决的是行为能力不足需要“补”足的问题，制度设计的目的不包括赡养、扶助等养老问题。另外，过度扩大成年人有行为能力时的遗托或者称为意定监护是被监护人意思的表现，这种判断是否存在疏漏、或者是否符合被监护人利益的意思恐怕也是存在异议的。过分夸大成年监护的功能对于应对养老问题并无裨益，试图将成年监护制度打造成解决老年人的“养”老问题的良药，不是理性的选择。各个法律制度的设定有其自身的功能，相互之间应当具有清晰的边界，而绝对不是设法模糊其边界。

成年监护 意思自治 生活照料 制度边界

一、误区之一：模糊了成年监护与代理、赡养的概念

由于我国并没有成年监护的概念，所以近年来有学者对成年监护的研究，往往将被监护人包括了完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人在内，并且将被监护人意思能力不足与活动能力欠缺相混同，这样就导致很多学者在研究当中混淆了成年监护与代理、赡养的关系。笔者认为，完善的法律制度必须是建立在明晰法律概念和社会生活实际的基础上的，在对社会实际并不清楚的情况下，对原有的法律概念进行扩大解释是不合适的。因此，将现在的老年人赡养、养老问题放入成年监护制度中是不够慎重的，因此需要对成年监护与代理、赡养的关系进行必要的阐明。

(一)成年监护

监护是一种监督保护责任，是在当事人意思能力不足时，为满足其在现实生活中能够充分实现自己的权利能力和行为能力，要求监护人对被监护人的人身权利、财产权利进行监督和保护，包括民事行为的代理、民事责任的承担及日常生活的照料等方方面面。总的来说，成年监护是为了解决被监护人因精神上的障碍导致判断能力不足，但对于判断能力不足还需要进一步进行划分，不能混为一谈，并且根据不同的类型适用不同的规则。通过比较各国法律对成年监护的规定来得出它的基本概念。在我国的学术研究中，成年监护的概念是从监护制度中逐渐的提炼出来的，通过监护的基本概念，从而得出成年监护的基本概念。在德国法上，监护是一种民事法律制度，仅仅针对未成年人，而没有关于成年监护的规定。对于成年人，只有发生下列情形才能适用相关监护的规定：成年人因精神的、心理的或身体残疾，又或患有心理疾病而需要他人照顾。[1]在日本法上，山本敬三则认为，监护开始的实质要件为“因精神上的障碍而欠缺辨识事理的能力，并处于常态。”[2]P52并且，他将监护分为意定监护和法定监护，而法定监护又分为三类：监护、保佐和辅助三种。而我国现有的研究大多是把成年人的活动能力欠缺与意思能力不足的概念混淆了，将它们一并列入到了成年监护的适用范围[3]P245。这似乎把监护与代理、赡养这些基本概念混同起来，实则扩大了成年监护的适用范围。

(二)代理

现在的老年人大多数是活动能力欠缺，而判断能力正常，具有正常的意思能力，对于意思能力完满存在只是身体的残疾或活动不便的成年人适用代理应当更加适合。代理是完全按照当事人的意思能力决定的，是否进行代理及确定代理的方式、内容完全按照当事人的意思表示决定，而监护似乎有些狭隘，也会导致监护人违背被监护人的意思的行为发生，而且可能使其背负更多的责任。法定代理人与监护人有着密切的关系，无诉讼行为能力的自然人的监护人为其法定代理人，如果无诉讼行为能力的自然人之监护人丧失了监护权，其法定代理人的资格同时丧失。其中《民事诉讼法》第五十七条规定：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。不难看出监护人在一定程度上也是法定代理人，因此监护和法定代理有部分重合性。但是，二者又不是完全相同的概念，监护制度和法定代理制度是完全不同的两种制度，可以说监护人的职责包括其出任法定代理人，即《民事诉讼法》第五十七条之规定。对于二者的产生条件而言，法定代理人是代理人产生的依据，法定代理人在其他情形也能产生。而监护人只是法定代理人的一种。例如，配偶间的家事代理即属于法定代理，但配偶关系显然不等于监护关系。[4]P19由此看出代理的适用范围更加广阔，不仅可以尊重成年人的自己的意思，也能保护成年人的人身权、财产权。美国与英国的持续性代理权授予制度，是指本人在有意思能力的时候，可以事先选定符合自己条件的代理人，根据法律的规定与其签订协议，当本人丧失意思能力时，由该代理人根据协议的内容向法院申请登记，只有在法院对此登记协议的效力予以承认时，该协议才发生法律效力。此制度增加了法院的工作压力，也是法律规定与自由裁量的平衡。[5]P362但是当时的英美也没有想到本人在没有丧失意思能力时，身体残疾等的问题，没有使用成年监护的概念。这种持续性代理制度有其自身清晰、明确的概念，而且将代理人的代理权限进行划分：可授予权限和不可授予权限，各自又有自己的范围，十分详尽，也在理论上给予了充分的证实以及可贵的经验。

(三)赡养

另外，我国现有的研究中有的是把成年监护问题与老年人的赡养、养老问题混同了。老龄化问题与养老问题应与成年监护区分开来。老龄化在实际生活中面临着诸多的问题和困境，在化解路径上有赖于立法做出更为细致而具体的回应。其中精神的赡养及心灵的维系是老年人权益保障的重要方面，老年人精神赡养需求的实现更主要的还是要依靠父母子女之间代际感情的维系和女子本身的道德遵守。法律的介入固然重要，但法律有其自身的缺点，过于被动、强硬，不注意间可能会破坏家庭成员的情感纽带，而且也不是所有的问题都能用法律加以解决，法律不是万能的。当前最重要的是，一方面，唤起子女对父母的孝道真意，加强道德建设，人伦观念，倡导家庭和睦；另一方面，不断完善居家养老和社会养老制度，丰富老年人的精神生活，从而帮助子女赡养老人，缓解子女养老的压力，老龄化问题在法律上遭遇的诸多问题在各自制度领域得到解决，而不是也不可能依靠一个监护制度就什么都解决了。

对于有自己决定事务的能力，只是自己的活动能力缺乏或者不能的老年人，更需要他人或者社会的扶助、赡养等养老方式。有近亲属的，我国实行家庭养老，也就是赡养，是父母子女等家庭成员间的法定义务，且这种义务履行是不求回报的，法律上的依据是家庭成员间的亲情和法定义务；没有近亲属的，实行社会养老，也就是社会福利机构的养老，一般是依据合同进行的。而养老制度旨在弘扬中华民族的尊老爱老品德，让老年人得到充分的物质帮助，享受社会服务，也包括有扶助、帮助、代理等行为，保障老年人权益，实现老年人老有所养、老有所依、老有所为、老有所乐。监护制度的性质是无法包容家庭赡养制度、社会养老制度的。并且，监护与扶助、赡养等养老并不必然发生关系，成年监护制度的内容与养老制度的内容存在明显差异，不能达到使老年人安度晚年、情感交流慰藉等效果。

(四)人口老龄化和养老问题

老龄化是社会发展过程中的规律性现象，是不该回避和不能回避的社会现象。应该采取一定思路和举措来积极应对，应对得好，就能实现“积极老龄化”。党的十八届三中全会明确提出，要“积极应对人口老龄化，加快建立社会养老服务体系和发展老年服务产业。”把“积极应对人口老龄化”作为一项改革任务提出来，是党中央顺应我国经济社会发展新形势的特点、回应广大人民群众过上更好生活新期待新要求做出的战略部署。而应对人口老龄化问题，需要多方位的制度设计，并不能仅仅依靠现有的成年监护制度解决其出现的新问题。

解决成年人扶助、赡养等养老问题应当着眼于老年人的活动能力，单单指望成年监护制度是行不通的。且许多老年人仍继续在各个领域做贡献，其知识、经验、品德等各方面的能力是宝贵的社会财富，制定养老工作的方针应当体现对老年人的尊重与重视。之所以为人，是自己能够对自己的一切行为取舍并负责，应该完全尊重人自身生存的社会属性，在保障其基本生存的前提下，避免进行过多的干预。正常情况下的老年人，行为能力不需通过监护制度补足，且其参与社会生活明显减少，对经济秩序不会造成不利影响，他们所需的是照顾，是晚辈的精神关怀和良好的晚年生活坏境，这已经超出了成年监护制度的功能范围。养老问题的解决，最终还是要依靠专门针对养老的制度。

扶助、赡养、精神慰藉等养老制度有其独特的内容，养老问题的解决还是要借助于专门针对此问题的完整的家庭赡养制度养老和社会养老保障体制。老年人权益保护与养老工作在实际生活中面临着诸多的问题和困境，在化解路径上有赖于立法做出更为细致而具体的回应。

二、误区之二：模糊了制度设计的法律性质

近年来，对成年监护制度性质的研究结果表明：成年监护制度的法律性质越来越模糊化了。成年监护这个法律概念，有着其本身的包容性，但是法律概念具有包容性的同时也有它最基本的包容范围，并不是所有与之相近的概念都可以一概而论。

(一)成年监护责任定性为“照顾”责任

把成年监护确定为对成年障碍者的“照顾”责任，并明确是与未成年监护相对称的概念。[3]P244这里面有两个概念值得关注：“成年障碍者”和“照顾”责任。“成年障碍者”，主要与无民事行为能力、限制民事行为能力加以区别，把成年监护中被监护人的范围扩大到有障碍者范围，包括精神、智力、身体障碍者。精神障碍者，是指精神病人；智力障碍者是指智商低下者、弱智者、老龄痴呆者、危重病人等不能进行正常思维判断的成年人；身体障碍者是指视觉障碍者、听觉障碍者、语言障碍者、肢体障碍者、重要器官失去功能者及植物人。[3]P245“照顾”，在现代汉语言中也可称为照料。需要被照料的人不一定是无民事行为能力的人或者限制民事行为能力的人。而把照顾责任执意指监护人对被监护人的职责，主要包括了管理和保护被监护人的财产。具体来说，包括保护被监护人财产避免受到不法侵害，为了被监护人的利益而处分其财产，甚至被监护人的某些行为没有得到监护人的许可其法律行为无效。“成年障碍者”的概念把意思能力不足和活动能力不足进行了混同，而“照顾”责任的概念把监护责任和代理权限，特别是赡养责任进行了混同，可以说这两个概念已经把成年监护性质模糊化了。

英美法上并不是没有监护的概念，但却使用了“持续性代理权”的概念，德国法上恐怕也没有与未成年监护相对应的成年监护制度，而也使用了“照顾”这样的概念，赋予特定的含义。问题是为什么必须把这种概念装到已经有特定含义的监护概念之中，该是什么概念就是什么概念，该是咋回事就是咋回事不是更好吗？

(二)成年监护责任为国家责任

把成年监护的性质确定为具有国家公务性质的国家责任。在监护制度的现代改革和发展中，公法化成为两大法系现代监护制度的共同点，多数国家将监护职务确立为国家公务。由政府出面担任成年监护的保障机关，负责对无抚养、赡养义务人、亦无财产的成年被监护人提供保障。[6]P346这里面也有两个概念值得注意：把全部监护问题都国家责任化、而且这种责任主要是抚养、赡养问题。所以，其适用范围必然是有限的，一般为不能实行家庭养老、家庭监护的情况。成年监护为国家责任、国家尽的是抚养、赡养责任，把责任性质模糊化了。也说明关于成年监护法律性质问题，至今没有形成完全统一的认识。如果实行国家公务性质的监护，监护是一种公职行为，一种职业，其完全是为了保护被监护人的利益，履行义务为中心。因此，即使有报酬，也是为监督、代理、保护被监护人的一种正常支出和财务管理费用。[7]P472这在某种程度上类似于我国社会福利机构的养老模式下，对符合条件的一定主体的养老。

笔者认为，我们需要做的工作是如何使法律概念、法律性质明晰化的问题。应当使成年监护性质回归本源，明晰成年监护是权利义务的集合，而且侧重义务，这或许也可以被称为“职责”，是对民事主体行为能力缺陷的补充，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人(或者意思判断能力不足的人)实现民事权利和履行民事义务提供合法救济途径。因此，夏吟兰教授指出，应当明确规定监护事务，一方面是明确监护人的监护事务，另一方面是明确监护人的权利等。[8]P59-62其寓意是要使成年监护的性质明晰化，而不是模糊化。

《民法通则》虽然确立了监护制度，但没有对监护的概念做出明确、具体的界定，更没有成年监护的概念界定。在监护性质问题上，把监护视为一种民事权利，造成法律用语动宾搭配不当，最典型的句子当属：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”。形成了“履行”“权利”这样经典范句。从汉语语言表述来看，正确的表述应当是：履行义务，享受权利。所以，将来民法典立法应当对成年监护概念、性质给予明确界定，作为监护人的权利和义务也应当明确具体。作为监护人义务，可以分为权益保护和行为监管两个方面。一方面是对被监护人的人身和财产等权益进行保护,如果保护不周、或者给被监护人人身或者财产造成损失，监护人负有赔偿责任；另一方面是在被监护人造成他人损失时，由监护人承担相应的法律责任。作为监护人权利，监护人因履行监护义务应当获得相应报酬，可以比作为公职性质的监护合理的较广一些的范围。

在明确监护人权利义务的同时，还应设立监护制度的监督机制。根据其他国家的司法实践，监督分为私人监督和公权力监督。私人监督的特点是有利于实现当事人私法自治、简单易行、司法成本低、节约司法资源，但缺点是其为事后监督，一定程度上比较被动，只有发生对被监护人利益侵犯之后才能适用。公权力监督既包括事前监督也包括事后监督，全程监督力度大，但创设成本较高。我国成人监护监督应采取双重监督模式，即私人监督与公权力监督一体，在意定监护设定时选任监督人，在监护开始时由该监督人对监护人进行直接监督；同时，法院通过控制对监督人的解任、规定监督人对法院的报告义务等手段实现间接监督。

三、误区之三：模糊了制度设计的功能

近年来，对成年监护制度功能的研究结果主要是成年监护能够解决人口老龄化问题。这有模糊成年监护制度功能的嫌疑，成年监护制度是对无行为能力和限制行为能力的成年人(或者称为意思判断能力不足的成年人)的人身和财产及其他合法权益进行的监督和保护，其功能在于在当事人意思能力不足时，满足其在现实生活中能够更加充分的实现自己的权利能力，更加自在的生活，而不是解决社会的老年人养老问题和人口老龄化问题，这点需要理清正名，加以区分和鉴别。

华东政法大学李霞教授认为监护制度能够解决人口老龄化问题，她指出：“根据我国面临的新情况、新时期在成年监护制度上做出积极的应对，制度的调整达到解决人口老龄化带来的社会问题，同时为民法典草案提供参照。”[9]吉林大学法学院李国强教授认为，现行法律规定的成年监护制度仅适用于“精神病人”，其范围狭窄并不能包括所有判断能力低下的人群。应该对现有的障碍者进行区分对待，根据不同群体设计不同的监护制度。[10]计划生育三十年，传统家族式家庭逐渐解体，亲属的减少导致亲属之外的社会监护人的需求增加，进而导致成年监护方式必须随之改变。以改变来解决社会发展带来的老龄化问题。西南政法大学陈苇教授认为，近年来以保护被监护人利益与尊重被监护人意愿相结合为成年监护的立法原则，依据被监护人不同的需求设计适当的监护保护机制，转变监护制度的职能，由他治转变为自治，同时设立行之有效的监护监督机制[11]P507。现行的监护制度的修改，能够解决成年监护制度当然包括老年人的问题。日本学习院大学冈孝教授认为：随着年龄的增长，人的判断能力逐渐衰退，自己已经无法完成财产管理等事务，越来越多的老年人如果不借助他人的帮助就无法正常生活。虽然判断能力下降的老年人的家属能够对其进行一定程度的照料，帮助其完成一定的财产管理事务，但是没有家人的独居老人的数量也在增加，这使得社会必须提供一定的援助以保障老年人的利益。为满足这一社会需求，日本创设并逐步完善了成年监护制度以及护理保险制度。[12]他也认为完善的成年监护制度可以解决因老龄化所引起的社会问题。

上述观点的共同之处在于都模糊了成年监护制度的功能与家庭养老、社会养老的功能界限。我们必须对成年监护制度的功能、家庭养老(赡养)和社会养老(养老院、福利院等社会福利机构养老)的功能加以区别，明晰其具体功能的不同，其分别解决不同的法律问题。因此，我们要厘清下面三者的功能。

(一)成年监护的功能

一直以来，成年监护是与未成年监护相对应的私法上的法律概念，两者共同构成了民法中的监护制度。成年监护制度最初是在古罗马法中为维护家族利益而生，但随着世界人权理念的发展以及各国对监护制度的不断改革，成年监护成为了监督和保护有残障的成年人的人身和财产利益的一种民事法律制度。现代的成年监护制度，以因精神障碍而导致判断力降低的人为对象，其功能本质是补救被监护人行为能力的欠缺，弥补无民事行为能力和限制民事行为能力人的民事行为能力，使被监护人在现实生活中能够更加充分地实现自己的权利能力，从而把他们从抽象的民事主体变为现实的民事主体，真正将民事权利落实到位，进而保护交易安全、维护社会秩序的功能。杨立新教授指出：“将监护制度作为主体法，在民法总则中规定，作为自然人行为能力欠缺的补正，更符合逻辑。”[13]这就一语道破了监护制度的功能。成年监护的前提条件是被监护人的状态必须为判断能力不充分，成年监护开始的实质要件按照日本学者山本敬三的解释是“因为精神上的障碍而欠缺辨识事理的能力，并处于常态”。[2]P52

在监护制度中，监护内容包含两方面的含义。一是监护事务，即监护人的职责是管理和保护被监护人的人身与财产，代理被监护人进行民事活动，当被监护人的人身或者财产遭受不法侵害时，监护人得以法定代理人的身份请求侵权人承担损害赔偿责任，在被监护人与他人发生民事争议时，代理其进行诉讼。同时，监护人为了被监护人的利益可以处分其财产，而且基于维护交易安全的考虑，被监护人的某些行为，没有监护人的许可，其行为是无效的。监护人的监护职责与监护制度本身是相辅相成的，不难看出监护的一个方面的意义所在。二是监护责任，监护人不履行监护职责或者有侵害被监护人人身、财产等权益行为的，应当承担法律责任，也可以撤销监护人资格，但撤销资格后的补充是一项非常难以解决的难题；另外，一般情况下，被监护人侵害他人合法权利、致人损害时，监护人要承担侵权责任。

因此，虽然成年监护的立法目的是为了保护被监护人，使其作为一个完全民事行为能力人而存在，但根据马克思主义的哲学观，事物往往具有两面性，且二者是对立的，同样法律也具有这样的两面性,也就是我们通常所说的双刃剑。一方面设计监护制度来保护并帮助被监护人完成某些完全民事行为能力人实施的行为，使其民事权利能力得到完满实现；另一方面法律也无法控制监护人肆意对被监护人利益的干预，甚至侵害。所以，对成年监护的监督的研究也显得极为重要。

根据以上讨论，我们可以得出这样的结论：监护的本质是一种监督保护责任，实质是一种对他人私事的干预与帮助，是要求监护人对被监护人的人身权利、财产权利进行监督和保护，是对被监护人民事行为的代理、民事责任的承担，归根到底监护是为了补足因精神上的障碍等导致行为能力不足的问题。

(二)家庭赡养的功能

赡养是我国婚姻法规定的成年子女对父母经济上的供养、生活上的照顾、扶助和精神上的慰藉，这是子女的法定义务。所谓“经济上的供养”，是指子女承担父母的生活费用(也可以称为赡养费)，子女应当主动承担，一般是根据父母的实际需要和子女实际经济能力决定给付赡养费的多少。子女有能力而拒不给付赡养费，父母有权要求子女支付赡养费，并可以诉请法院裁决和执行。所谓“生活上的照顾、扶助”，是指父母年老行动不便、或者生活不能自理时，子女应当在日常生活中给予照顾和扶助。所谓“精神慰藉”，是指子女应当尽可能让老年人精神愉快、安度晚年。这种关系形成的依据是父母子女之间的情感亲情因素，是其他任何因素无法取代的。《宪法》第四十九条第三款规定成年子女有赡养扶助父母的义务，《婚姻法》第二十一条第一款也规定了子女对父母有赡养扶助义务。这是保护老年人合法权益的重要法律举措，也是百善孝为先等传统思想在现代社会的彰显。赡养是成年子女对父母的家庭责任，是人伦之意，是养老制度中的重要环节，这种责任与成年监护制度所强调的监护人责任是无法替代的。对于越来越多的老年人而言，需要的不是简单的监护，而是生活上的扶助、照料和精神上的慰藉。所以，老年人的养老问题除了社会的物质保障更多的应源自家人精神的赡养和心灵的慰藉。子女平时对老人的看望，这是代与代之间情感的回报，将“常回家看看”纳入到法律的范围内就是对老年人精神的赡养，是对老年人心灵的慰藉。老年人精神需求的实现主要的还是依靠父母子女之间代际感情的维系和子女本身的道德、法律的遵守。

(三)社会养老的功能

养老的发展模式在我国仍然是家庭养老和社会养老并行模式，同时老年人的生活保障逐渐走向社会化，一部分养老责任由政府承担是大趋势。长春市结合《中华人民共和国老年人权益保障法》和《吉林省优待老年人规定》，出台《长春市优待老年人规定》，对老年人生活费用、养老医疗救助、社区服务、法律援助、保险丧葬费、出游交通及景点等方方面面都给予免费或优惠政策，即是一个明显的例证。2012年我国老年人权益保障法规定了意定监护制度，与前述养老制度显然存在重大差异。由上可知，养老体制中，良好的养老社会格局，除了可以通过救助、救济等社会保障制度来保障老年人的基本生活，满足其物质上的需要，还要有大量适合老年人心理、医疗等多方面的专业护理服务，丰富其精神生活。养老制度所包含的内容广泛，是监护制度无法完全涵盖的，两个制度的内容之间存在明显差异。监护制度并不能真正地解决人口老龄化带来的老年人养老问题。

现有的成年监护、代理、赡养等法律概念并不相同，属于不同的范畴。应加以区别对待，正如对现有监护制度的修订和调整也不能全面的解决养老问题。我们要明确以下几点：首先，监护与养老并不必然发生关系，成年监护不能解决失能人员的救助、救济问题。其次，监护解决的是被监护人的行为能力、意思判断能力和责任能力问题，并不是解决被监护人的活动能力问题。老年人的活动能力通过亲属之间的赡养可以解决，并不必生硬的将老年人的各项能力都纳入到监护制度中去。大部分专家学者都认为将监护的范围扩大、增设意定监护、明确监护事务就能解决老龄化问题，但实则不然。再次，监护的本质是补足成年人因精神障碍而缺乏判断能力，进而保护被监护人的合法权益，并不是解决扶养(赡养)问题，在老龄化问题的解决上我们更应该发掘代际间的感情纽带，而不是靠法律生硬介入。最后，用监护制度解决养老问题会产生公权力对私权的不当干预。对于监护领域公权力的强调能否更好的维护个人意思自由值得讨论，家庭本身是私域，如果让过多的法律干预冷冰冰的走进家庭，对于老人而言，何谈天伦之乐？只怕剩下的只是当事人和利益关系了。在老年人的问题上，需要的无非只是儿女对自己的关心和呵护，公权力的过多干预只会忽略监护自身的特点，使监护变得更加市场化。

对于监护而言，我们坚持对待不同的主体，采取区分对待的方式，以求实现更好的效果。成年监护制度的适度调整，是否能够解决老年人对自己未来生活的预见与安排，是否能更加妥善的解决被监护人的活动能力，显然并没有达到预期的目的。监护制度对于解决老年人的问题需要更高的成本，诚如各位专家所言，监管制度完善，人员选定，监护机关的健全等，这些都需要高成本，以及履行与维护的费用昂贵，在老年人财力不足，制度确立的漫长，对于当事人而言都不是良法。而对于社会养老而言，这里的社会养老服务需要加强法律法规和制度的规范和约束，一方面要突出表现养老服务质量的专门化和职业化，另一方面要求从业人员应当接受专门教育，或者是更加严格的资格考核，取得从业资格证。使社会养老服务形成比较稳定的从业队伍，其职业教育应当专门化，而养老服务应当职业化。[13]不断明确养老服务的从业标准、职业等级、职业待遇和保障等。逐步推进积极老龄化的基本国策，充分运用现有的科学技术——智能养老，合理规划老年人产业，完善和发展中国特色社会主义老年法制。

四、误区之四：模糊了制度设计应当反映的利益关系

近年来，对成年监护制度的研究结果，认为成年监护能够解决成年被监护人意思自治问题。这种认识模糊了被监护人利益需要法律合理保护与反映被监护人利益意思之间的关系问题，换句话说，被监护人有行为能力时的意思与无行为能力时的利益，有没有必然的内在的关联性。这需要谨慎对待，特别需要进行实证研究。

近年研究成果认为成年监护应当充分考量被监护人的意思自治。并且列举了西方很多国家在立法改革中已经注意到被监护人的意思，如德国设立防老授权制度。其明确规定:老年人或疾患者在自身尚存健全民事行为能力的情况下，可以事先对自己信赖的人进行授权，授权内容为当老年人或患疾者丧失意思能力和行为能力后，由被授权者依据授权协议处理授权人的人身、财产照管等事项。同样日本在制定意定监护时，也充分考虑了老年人作为被监护人对自己的自由决定权，自由的选择自己的监护人以及被监护的内容等。我国强调对被监护人的监管和约束，却没有对被监护人自主进行意思表示进行满足和承认，使之不能适应当前老龄化社会的新发展和需求，有必要对其进行完善。

必须清楚，英美法上的持续性代理，英国的规定以及美国《统一持续性代理权与受予条例》的规定，仅仅是财产管理上的问题，不包括人身关系。不仅如此，英国的规定为了保护本人的利益，防止代理权滥用，一旦本人丧失意思能力，代理人必须依据契约向法院申请登记，并通知利害关系人，经法院审查符合条件代理契约才能发生效力。[7]P492尽管，加拿大、澳大利亚、美国立法均实行持续性代理权授予制度，适用范围可以及于人身照顾，但也明显与监护存在巨大差异。加拿大通过了《统一代理权法》和《个人指示法令》，澳大利亚首都特别区也接受了持续性代理权授予制度，美国《统一健康护理决定法令》等，才把财产管理扩展到了人身保护方面。具体包括代理人为本人做出财务决策、法律决策、健康护理决策，并处理财务、健康护理事务。[7]P492这些情况都是在本人有意思能力时进行的行为，一旦本人无意思能力，其法律效力的判定应当遵循符合本人最佳利益原则。这与我们有人所称的“意定监护”恐怕有较大不同了。也就是说，持续性代理权对本人的保护是非常周到的，并没有局限在签订协议之时，对本人的保护最终采取了客观判断标准。

笔者认为，被监护人有行为能力时做出的意思与无行为能力时监护获得的利益之间没有必然的内在的关联性。被监护人有行为能力时做出指定监护人的意思表示，有行为能力时对被监护人表现良好，无行为能力时不好了，这种情况比较常见。另外，被监护人的利益是以其行为能力完满时状况为准，还是应当以行为能力欠缺时为准，不言而喻，行为能力欠缺时的状况为准确定监护人更能够反映被监护人的利益和真实意思。所以，当一个人无民事行为能力时，对其的有效保护不是因为其意思而是客观上如何保护其利益更合理、更有效。

对于意思能力存在只是身体残疾或活动不便的老年人而言，若其要进行民事法律行为，在完整的养老体系下，配合适用代理制度更为合适，因为代理的适用程度如何，完全按照当事人的意思决定，而监护似乎有些狭隘，且监护制度中监护人对被监护人各项事务的管理具有“一揽子”的特点，甚至一般具有有偿性，被监护人的意思自由度显然没有代理制度强，同时也让监护人背负了更多的责任。对仅仅缺少活动能力的老年人而言，适用监护制度，客观上可能会限制这部分老年人对日常生活做出决定的自主决定权，不仅剥夺了他们的自我决定这一重要能力，而且逐渐使老年人的主人翁意识淡化，造成老年人脱离既有的社会关系。

有些老年人确实行为能力缺失，对于这部分老年人，由于符合监护设立的条件，自然可以适用监护制度，且我国老年人权益保障法对此已有规定。还有一大部分人智力健全但活动不便的成年人，他们仅仅是活动能力缺失，其判断能力正常，仅因为活动能力不足或者意思表达能力减弱就对其适用成年监护制度，明显是不妥当的。对这些人而言监护制度显然没有适用的土壤，过多的关注老年人的活动能力，却忽略了老年人的意思能力。而扶助、赡养等养老问题(无论家庭养老，即赡养，还是社会养老，如福利院养老等)需要着眼于老年人的活动能力，活动能力问题的解决恰恰不在监护制度功能范围之内。一言以蔽之，成年监护制度解决的是被监护人的行为能力、意思能力和责任能力等问题，其功能在于对行为能力的补足，并不解决被监护人的活动能力问题。

通过对比分析，我们可以看出之前专家学者们对成年监护的研究中，对成年监护的法律性质、概念及功能、对被监护人的保护等方面概念比较模糊，造成了成年监护制度与其他制度之间边界的模糊、概念的混同。对于成年监护的功能有夸大的成分，将其与养老问题与老龄化问题混为一谈。各个法律制度的设定，都有其自身的价值与功能，对成年监护的研究还需厘清界限。

对于成年监护的适用范围，大部分老年人依然存在意思能力，其需要的只是他人的照顾和生活上的辅助，将其包括在成年监护的范围之内对他们而言并没有任何的实质性帮助，从成年监护的功能上看，如此的应用也完全没有发挥出任何价值。成年监护对于智力健全而活动不便的人而言，并没有适用的土壤，如果适用监护制度，也会造成当事人对法律概念的混乱，有损法律的权威性。

随着科学技术的发展和物质生活的不断丰富，各种智能的养老机器应运而生。对于越来越多的老年人而言，已经不是简单的监护，他们需要的是精神上的慰藉。将监护与养老问题区分开来，才能真正的从实际出发。我们在引进“尊重本人自我决定权”、“维持本人生活正常化”等新理念时，也应关注老年人这个群体的特殊性，真正的为他们提供帮助，特别关注人伦秩序中的情感等因素的特别作用，这才符合民法的精神。

注释：

① 智能养老即“智能居家养老”(Smart home care)，它是新近流行的一种养老概念。最早由英国生命信托基金会最早提出，被统称为全智能化老年系统，该养老模式能让老人在日常生活中不受时间和地理环境的束缚，在自己家中过上高质量高享受的生活。

[1] 刘金霞.德国、日本成年监护改革的借鉴意义[J].中国青年政治学院学报,2012,5.

[2] 山本敬三.民法讲义——总则[M].解亘译.北京:北京大学出版社,2012.

[3] 梁慧星课题组负责人.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京:法律出版社,2006.

[4] 李霞.成年监护制度研究——以人权的视角[M].北京:中国政法大学出版社,2012.

[5] 范新天.论英美法系的持续性代理权授予制度及其对我国的启示[A].家事法研究[C].北京:群众出版社,2005.

[6] 刘金霞.社会转型背景下我国监护制度的立法完善[M].北京:人民法院出版社,2014.

[7] 余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007.

[8] 夏吟兰,龙翼飞.家事法研究[C].北京:社会科学文献出版社,2014.

[9] 李霞.成年监护制度的现代转型[J].中国法学,2015,2.

[10] 李国强.我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向[J].当代法学,2014,6.

[11] 陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京:群众出版社,2006.

[12] 冈孝.东亚成年监护制度的比较[J].李国强译.吉林大学社会科学学报,2013,3.

[13] 杨立新.民法总则制定与我国监护制度之完善[J].法学家,2016,1.

(责任编辑：黄春燕)

Discussion on Some Misunderstands in Adult Guardianship System

LiHong-xiang

(Law school of Jilin University, Changchun Jilin 130012)

In recent years, the research on adult guardianship system is mainly manifested in two aspects: one is to respect the meaning of adult guardian, and suggests implement the arbitrary guardianship system; the other is to expand the scope of application of guardian, and makes it spread to almost all adults, and including the maintenance of the disabled like support and care. So they think adult guardianship can handle the pension problem of the old. Besides, they suggest modify the adult guardianship system, so that adult guardianship system can accommodate pension problem. However, adult guardianship system and pension system are essentially different. Adult guardianship system aims to solve the problem of lacking behavioral capacity, and the purpose of its system design does not include the pension problem such as maintenance and support. Otherwise, exaggerating the function of adult guardianship is not conducive to deal with pension problem, and it is not a rational choice to make the adult guardianship system as a good medicine to solve the pension problem. The establishment of every legal systems has its own function. They should have a clear boundary between each other, rather than trying to blur its boundaries.

adult guardianship; autonomy of will; daily care; institutional boundary

1002—6274(2017)02—094—08

本文系2016年教育部人文社会科学研究规划基金一般项目“夫妻共同债务制度研究”(16YJA820009)的阶段性成果。

李洪祥(1960-)，男，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院教授，研究方向为民法学、婚姻家庭法学。

DF51

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