杨 力

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

中国企业合规的风险点、变化曲线与挑战应对*

杨 力

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

“合规”一词进入了当下中国企业治理的主流话语。企业合规的本质在于“全面风控”，而不只是法律风控，它包括治理结构、内控机制、责任价值三个维度。在此基础上，更高水平合规还在于推动内在的自动化守规。中国合规建设既有共性的风险点，也有新常态等改革带来的特殊关注；既在整体上取得了不少成就，又具有一些突出亮点。同时，基于对近年来中国企业合规的指数评估，中国企业合规的变化曲线使得更多挑战已被呈现。那么，基于框架、聚焦点和及时融入合规的理念和规则变化，不再是零打碎敲或机制性的修补，而是逐步构建起当下中国企业比较完整的合规化体系，就变得尤为重要。

企业合规 合规评估 指数曲线 体系构建

随着2002年安然、世通公司垮台，以及施乐、默克等知名企业相继爆发丑闻，“合规”(compliance)迅速上升为国际市场秩序重塑的关键词。只是金融证券的经营业态比较单纯、监管部门相对集中和执业标准更加统一等得天独厚条件，“合规”率先在该行业出现，不过很快就渗向更多行业，已成为现代企业合法化、一体化、公平化营商的通识标准。同样基于中国语境，“合规”也不再局限于“窄巷思维”的法律风险管理，而是覆盖了商业结构性反腐、员工权益倾斜保障、法定更多信息披露、股权转让尽职调查、资源能源透支内控、碳足迹新叙述方式等一般议题，以及国企混改和反垄断、产业转移责任赤字、创客与知产保护、富余劳动力消化转移、负责任的采购链等特定议题。很显然，“合规”一词进入了当下中国企业治理的主流话语，需要对之认真研究。

一、“合规”的界定与当下中国关注焦点

国内外学术和实务界虽对“合规”的界定有不少认知和论断，不过核心都是“符合一定的准则或规则”。①整体来说，现代企业的合规界定包括三个层次：“国家颁布的法律和政令、企业自身制定的共同体规则和协定、自由市场所要求的一般性诚信伦理。”[1]P58-59根据这一经典划分，比较成熟的企业合规体系至少有三个部分：完善的公司治理结构；稳定、连续、可行的内控机制；明确的、被严格遵循的企业社会责任价值。它们分别构成企业合规管理的逻辑起点、内在保障和导向目标。

(一)风险点与中国合规的一般关注

企业合规的本质在于“全面风控”，而不只是法律风控。根据不同标准，现代企业的风控点被分为不同类型：(1)按影响结果，分为重要决策失误(预算脱离实际、对价不合理、风投失败、溢价赎购等)、违反法律和政令(围标串标、偷税、违法坐支现金、非法用工或解聘、污染物排放超标等)、财务报告失真(帐实不符、资本支付费用化、产品交接计量错误等)、资产安全受到威胁(存货毁损被盗、挪用、资产违规处置流失等)、营私舞弊(篡改审计报告、人为调节收入等)；(2)按策略应对层面，分为管理层违规(国有资产不进场交易、不公平关联交易、经营者集中、IPO审批违规)、业务流程瑕疵(采购、生产、营销、研发、人力资源和财务管理失范)；(3)按赢利与否，又分为纯粹风险(只有负面影响，如财务欺诈、僵尸企业)、机会风险(为追求战略目标而承担的风险，如互联网金融、新市场风险)。

基于以上对风控点的分类和初步描述，“合规”就不能只是“符合一定的准则或规则”，而是比法律风险管理的内涵更宽泛。显然，面对合规的进一步界定就是企业为免受法律制裁、监管处罚、财务或声誉损失，从治理结构、内控机制、责任价值建立的“全面风控”意识、标准和取向，从行为预期上又突出强调对违规的“零容忍”。在此基础上，更高水平合规还在于“借入亲和力认知界面”，潜移默化影响企业的行为模式，推动内在自动化守规的“巴塞尔式”合规文化形成。②否则，惟有外在惩罚性压力的合规，仍会让短期功利性的企业对违法作业给予成本考量，当违规成本被接受又能显著推高绩效，就不排除企业择以违规实现当下增益。

不过，国内外相对成熟的合规并非对所有风控点的“平均供给”，而是会借助于绘制适合企业所在国家、地区和自身实际的“风控热力图”，标识出风控点的重要性水平差异，以决定投入的关注程度或风险应对的时间和力度。根据这一思路及结合前期研究，中国合规的一般关注主要包括以下几个方面：

1. 当下中国企业治理结构的“立法性合规关注”。面对脱胎于整个经济和社会转轨的中国多数企业治理结构不太完善，不少公司存在“三会”之间相互制衡的形式化，以及相当程度的内部人控制现象，最新修订的中国公司法对之给予不断融合两大法系之长的“立法性合规关注”。一般而言，企业治理结构的合规指向四个方面：股东对公司行权中的合规；股东之间因处理股权和投资事务产生互动的合规；董事及其他高管对公司运营的合规；监事对公司经营和内部控制人监督的合规。然而，当下中国企业在投资者、经营者与监督者之间面临的以上难题，又不是简版处理的英美法系的“信托”，抑或大陆法系的“代理”定位之分所能轻易解决，而是应依国情因地制宜。所以，中国公司法的修订思路没有采纳英美法系侧重于构建开放式的公司结构，让股权分散而更为突出董事会的权力，而是以大陆法系的封闭式“内控型治理”为蓝本，又引入了英美法系中的“独立董事”这样的制衡元素，尤其强调经营者的合规既不能违法又必须按照“章程约定”，体现出了中国合规立法的“私法自治”这一立场。

2. 当下中国企业内控机制的“协同性合规关注”。相对于治理结构的合规对象是股东和董监高，内控机制的合规对象则是企业内设部门和雇员。内控机制的合规一般包括：流程性制度不能违反法律和政令，不能悖于企业治理结构，不能让程序流于形式。但合规在内控机制上的最大难点在于，内设部门之间的目标不一致所产生的合规抵牾。比如，财务部门定位于成本控制，减少开支和降低费，缩短应收帐期和延长应付帐期，提高速动比率，增加资金抵御风险实力，期待资金最大程度上良性滚动；业务部门寻求快速决策和执行，完成并实现更多销售额，采取各种方法刺激外部市场，以帐期、费用、履约风险等换来优质客户和主力上游原料产品；法务部门则主张控制各类风险，尤其是降低主营业务系统性的履约风险。显然，所有部门的初衷都是着眼企业利益，但源于职责差异而导致了目标不同乃至截然对立。所以，在尚未建起比较完善的内控机制，合规管控的“四权管理”亟待整合，既定程序性规定较少和信息化程度不强时，当下中国企业的内设部门在共同治理中，既能合力保证不会过度偏离参与者追求，又能基于利益出发点差异而相互牵制，就成为内控机制上“协同性合规关注”的关键。

3. 当下中国企业社会责任的“责任性合规关注”。随着新经济地理学上企业要素空间分散化、网络结构化出现，以及相应由材料、生产、服务、流通等串联起来的产业链渐从集聚走向分散，企业社会责任的更多维度和利益相关方受到关注。它构建的以经济责任为基础，兼及社会和环境责任的闭环稳定结构，不仅能借助经济上的盈利对股东负责，而且可以更多体现对客户消费者、内部员工、商业合作者、供应链伙伴、同业竞争者、周边社区等利益相关方承担责任，已获得世界主流认同并被付诸实践。同样，中国所存在的不平衡、不协调和不可持续问题，也让国家治理的着眼点发生了重大变化。包括：调整经济增长质的方面、收入分配和环境指数等，不再沿袭以往的透支劳工权益、无度破坏环境等“向下竞争”，强调以协调、绿色、共享等理念改变“供给侧”的竞争压力传递机制；面对企业“走出去”和TPP等国际规则话语权的倒逼压力，强调深化全方位开放，深度融入世界经济和培育国际经济合作新优势。当然，这里“责任性合规关注”主要指向“强制性、引导性的社会责任”，不包括“纯粹道德性的社会责任”。

(二)新常态与中国合规的特定关注

2012年，中国GDP从过去平均10%的高速转为中高速增长，产业结构升级转换，驱动力从“要素”走向“创新”，进入了新常态。③它给中国企业合规带来了全新的环境、视角和挑战，产生的特定关注包括：

4. 进一步顺应市场化方向的“深化国企改革的合规性关注”。目前，国企深改正从政府主导转向企业主导，需要建起权责明确、分工合理的组织架构，建立层次分明、功能齐全、流程清晰的制度体系，健全国有资本授权体制，切实加强投资项目论证、全程法律风控和重大决策合法性。在此基础上，中共十八届三中全会又提出了“国企混改”议题。但已有的混改经验表明，除了混改面临竞争性领域的“招拍挂”难题，技术、品牌和市场的合理评估、避免国资流失的员工持股、国有资本运营公司的监管效力、混合所有制的股权增持与稀释之困、民企的逐利目标与国企的社会功能冲突、混改中庞大的国企资本估值、民企扭曲规则之下的变通经营等议题，已成为中国合规在《物权法》、《国资法》等框架下的关注新焦点。

5.进一步接轨与渐进之间的“营商法治环境的合规性关注”。随着以TPP、TTIP为代表的全球投资和贸易体系变化、中美2012年范本BIT谈判、中国引领东盟RCEP区域经济合作协议达成，以及中国自贸区接轨国际规则等深改的倒逼，国内企业的合规既应以开放促改革，不断接近欧美标准中的共识，又不能只是“被动”应对的执行者，而是应“主动”成长为国内营商法治环境的引领者。为此，摆脱以往依靠人口红利、土地成本和环境形成的“投资成本洼地”效应，以及内外资之间博弈与竞争、环境·劳工和IP的环保链条、信息更多公开和征信化、法规一致性和透明度等议题，被摆上了显赫位置。所以，国内营商法治环境的接轨国际共识性底线标准，以及结合中国实际权衡和渐进，已成当下中国企业合规的高度关注。

6. 进一步满足国际化要求的“海外经营风险的合规性关注”。“走出去”、“一带一路”的实施，是中国以全方位开放融入世界经济，同时解决国内产能过剩，推动中国企业提质增效的重大战略。然而，中国企业海外经营有两大合规性难题：一是许多中国企业遭受海外反腐调查、劳工使用标准、碳足迹深色化、信息披露不完整、供应链责任瑕疵之类的国外政府合法性调查和跨国公司供应链尽职调查，付出过极为沉重的代价；二是不少中国企业已进行合规建设，甚至达到相当高水平，但对海外合规在整体框架、风险识别和责任承担上的标准认知和文化差异，导致合规建设后果差强人意。基于这一背景，全面梳理已成共识的联合国、区域或行业组织、国别法律“硬法”意义上的合规性标准和指引，正成为“走出去”的中国企业对海外经营风险进行有效识别和控制的最新关注。

7. 进一步体现核心竞争力的“技术管理创新的合规性关注”。无论是研发投入、专利保护和转让，还是技术创新的资源配置、产业化、多渠道融资等创新要素的整合日益重要，但“中国企业的知识产权布局还难以获得一个非常明确的收益”。[2]72-23而从获得投资回报率的合规建设来看，当知识产权对外集群的影响力能拉升企业竞争力，降低研发和制造成本，提升产品定价实力和盈利能力，甚至可以进攻和防御竞争对手，技术创新的合规性才会更被关注。同时，新常态下的提质增效要求，又发生大量收购和商业模式创新，多业混搭的法律跟进、并购中的反拼贴、资产证券化的安全、社会资本的PPP模式、巨额“地方债”的BOT合理性等新生的法律议题不断增多，开始备受政府和企业各方高度关注。

8. 进一步改变网络空间安全的“互联网+计划的合规性关注”。2015年，李克强总理在政府工作报告中提出，“制定‘互联网+’行动计划，推动互联网云计算、大数据、物联网与现代制造业的结合，提出电子商务、工业互联网和互联网金融的健康发展”。随之国家制定了《中国制造2025》作为未来十年的发展纲要和顶层设计，推动以工业4.0为目标的转型升级。然而，互联网安全问题永远存在，2014年美国国家安全局甚至认定网络威胁已超过了恐怖主义，新的数字威胁量已较之十年之前增长了一万倍。当然，企业难以根除互联网的威胁，但每个企业都应根据自身的组织结构、系统和数据状况，借助于对自身、员工、独立承包商、第三方供应商乃至“黑客”攻击进行漏洞识别，“量身定做”来决定需要保护内容和最佳保护方式，及制订高效的事故响应计划。

二、中国企业合规建设的成就和亮点

以上对“合规”的界定和中国关注焦点的归纳，客观上为全方位掌控和评价中国在该领域已取得成就提供了趋势性判断的框架。基于此，中国企业合规的热点、前沿和重大问题才可被类型化及收纳于若干关键议题，以及对之深入剖析和思考。

(一)整体成就

21世纪初，为了有效应对一连串令人震惊的财务舞弊事件，美国强力推出以企业治理结构、内控机制为核心内容的萨班斯法案，继之又重审了1994年发布的《内部控制——整体框架》，以及于2004年正式推出了新版的《企业风险管理——整合框架》。同步进行的是，2000年联合国推出了“全球契约”计划，号召企业遵守在人权、劳工标准、环境及反贪污方面的十项基本原则；④2010年更新的ISO26000则是世界上首次对企业社会责任这一合规新维度达成共识；2013年全球报告倡议组织(GRI)公布的G4版可持续发展指南，已成为目前世界上使用最广泛的社会责任信息披露规则和工具。正是上述全球范围内正在发生的迅速变化，开始引发了包括中国在内的对“合规”新一轮最新关注。

第一，国家层面的合规制度建设成就显著。2006年中国的国资委率先出台《中央企业全面风险管理指引》，提出了指向战略、财务、市场、运营和法律五个维度的风险结构；随后，中国证监会、银监会、保监会又推出了金融证券机构的合规管理指导性文件。2008年财政部等五部门联合发布的《企业内部控制基本规范》及配套指引，标志中国企业合规在内部控制规范建设上取得重大突破，被誉为“中国版”的萨班斯法案；2011年国家标准委又发布《企业法律风险管理指南》(GB/T27914-2011)，为可复制和推广提供了基石。2012年国务院国资委面向央企第一次提出了“全面风控”的概念，正式从法律风险管理开始走向内涵更为丰富的“合规”，并在次年又启动了对标世界一流企业的合规研究。在企业社会责任方面，继2006年国务院国资委、工信部和商务部先后发布企业社会责任指导性意见后，2014年中共十八届四中全会报告又首次提出“加强企业社会责任立法”。可以说，中国企业合规建设在治理结构、内控机制和社会责任三个维度上都有切入，尤其在内控机制的制度建设上取得了标志性成就。除了推出指向企业内控机制的基本规范及配套指引，同时还着眼于监管部门、社会公众面对内控机制的绩效评价，已初步建立起符合自身特点的评价指标体系，为中国树立在国际上的合规形象和话语权奠定了坚实基础。

第二，总法律顾问制度在中国取得快速发展。虽然相对于世界上最早出现法律顾问的1882年美孚石油，中国企业法律顾问发展历时较短，不过成就斐然，尤在国企更为突出。截止2015年底，央企法律顾问超过2万人，建立总法律顾问达到2986家；国企法律顾问超过10万人；全国企业法律顾问接近20万人。更为重要的是，2016年5月26日，中央“两办”印发了《关于推行法律顾问制度和公司律师、公职律师制度的意见》，是迄今为止国家出台的专门规范企业法律顾问层次最高的文件，创造了三个“第一次”：第一次以中央文件专门对企业法律顾问系统规定，⑤第一次在一个文件中衔接起法律顾问与公司律师；第一次对国企提出重大决策听取合规意见的要求。同时不少中国大型企业总法律顾问的角色和地位正在日益重要：在角色上除了担任首席律师，还会以首席合规官、首席风险官、首席知识产权官、首席责任官、首席政府官、首席安全官、董秘等诸多面孔出现；相应地，匹配于地位的权力也在与日俱增，总法律顾问逐步接近或进入企业核心高管层，不仅处理复杂的法律专业问题，而且还以一流的判断力和领导力更多参与商业战略和重大交易决策、更多应对政府监管和舆论压力、更多对外危机管理和内部尽职调查，甚至还在同僚乃至上司行为不当时更大程度维护企业的商誉。

第三，合规性防范和违规惩戒机制初具雏形。随着中国企业在“混改”、技术创新、“互联网+”创新上面临的更大压力，以及遭受过GSK商贿丑闻、中航油期权失控、华为和中兴海外维权、海信被抢注商标、中国银行系列案件、360诉腾讯垄断、万科股权风波等一系列重大事件后，越来越多的中国企业意识到“合规”是营商风险抗压乃至拥有竞争力的核心标识。一方面，以国企为代表避免以往随意决策的合规意识不断提高，企业经营的法律风险明显降低，灾难性风险基本杜绝。国资委成立之初国资总额8.322亿元，应收帐款1.92亿元，其中50%以上都是三年以上应收帐款。2004年为给国企减负，清产核资消减3900亿元。截止2015年，国资总额119.2万亿元，仅2012—2015年的中央企业国有资产年均保值增值率就达到106%。同时通过进场交易、兼并重组等方式，国有企业已实现低效无效资产稳妥有序退出。以上数字绩效背后，国企合规性预防的进步功不可没。另一方面，作为合规标杆的上市公司违规“儆戒效应”正在形成。新《公司法》和《证券法》让上市公司面临的违规被摘牌的毁灭性风险，违规后公司股东、实际控制人和高管层的个人回购或赔偿，以及沪深两市的合规指引连续推出，新三板“分层博弈”的差异方案落地，尤其是2016年“博元退市”所产生的法治效应，具有引领中国合规发展的里程碑意义。

第四，海外投资的合规意识、指引及时配套。毕马威报告指出，近年来中国企业海外投资呈现高质量增长，高附加值领域和消费相关行业的交易规模和数量均大幅增加。⑥同时，中国海外投资主体也从原以国企为主扩张到更多民企，投资重点从以大宗自然资源为主扩大到高新科技和文化等更多元领域，这不仅是国际经济低迷状况下的“扫货”，而且是国内经济放缓、产业升级整合、人民币贬值以及通过海外并购投资完成对品牌、知识产权和技术的布局，从而提高自身在全球价值链中地位的战略举措。然而，面对当地监管部门以TPP/TIPP等“欧美标准”施加的各种压力，以及劳工、交易支付、税务、争议解决、责任文化等合规性难题，中国的海外投资仍然面临很大不确定和曲折。为此，近年来中国在海外投资的合规意识提升和合规指引编制上浓厚重彩，特别是把重点转向监管障碍、竞争政策、原材料和能源、环境和劳工标准、知识产权强保护等新兴议题，甚至开始关注让中国企业从“被动”应对的规则执行者，逐步成长为“主动”参与的规则引领者，以中美BIT谈判为契机，借助于中国自贸区的进一步试验，结合国内深改和产业升级情况，探索建立高水平负面清单之后的责任门槛机制，以及面对环境保护、劳工规则、竞争中立、知识产权等新兴的“营商责任法治化”敏感议题进行整体规划，构建起有影响力的既不断对接国际高标准，又结合中国实际情况的“中国话语体系”。

(二)突出亮点

以上以“面”的视角描绘了近年来中国企业推动合规建设的主要成就。同时，还有必要以“点”的逻辑，借助于提炼合规在法律维度上的关键议题，全面、客观评估企业合规建设上的突出亮点。

1. 中国反垄断的阶段性成就及理性评判。反垄断是企业之间合规竞争的世界共识。2008年8月30日，中国反垄断法正式施行。之后，国务院、国家工商总局、最高人民法院、国家发改委等又先后出台近20个规范性文件，就反垄断申报、垄断的认定及排除、行政垄断排除、该类案件的民事审判程序甚至对汽车产业链的行业反垄断等问题作出了进一步规定。虽然在立法实施之初，针对密集采取过的不少反垄断行动，来自质疑的声音认为更多是针对外企而非国企有失公允，但近年来中国反垄断的执法力度明显加强，这既是反垄断执法经验积累到一定程度的必然反映，也是各方面对企业合规性要求和期待的回应，更表明目前中国市场上垄断行为的普遍性和严重性。同时应注意到，评估中国反垄断合规建设的成就，前提要关注是否属于反垄断法本身所能解决的范围。根据中国的反垄断法，只有垄断状态一般是不违法的，垄断行为才是法律直接规制的对象。比如，中国反垄断法并没有分拆具有垄断地位企业的规定，因此指望借助于合规建设能打破烟草、食盐、铁路等领域的垄断局面，这是反垄断法不能承受的。而只有反垄断第3条所规定的垄断行为，包括经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中三类才是中国企业合规建设重点。这些规定对诸如经营者单独或共谋实施垄断高价等行为具有制约作用，但指望能让国家电网、中石油等垄断国企降价又不切实际，因为这些产品或服务是实行国家定价，不是经营者自主行为。

2.中国跨越式劳动者权益保护的利弊权衡。中国以往的竞争力和投资吸引在相当程度上依赖于比较廉价的劳动力成本，它不仅体现在低位的薪酬支付，还表现为企业在劳动关系上的绝对优势，比如，企业解除劳动关系的便捷性、劳动者获得解职补偿的有限性和劳动合同内容调整的随意性等，导致了长久以来中国企业在劳动者权益上的合规性建设差强人意。但是，2008年新出台的《劳动合同法》在立场上改变这种不公平，转而强调对劳动者权益的倾斜性配置和保护，使得企业与劳动者在用工市场上的地位趋于实质公平；同时，刑法修正案(八)又加入了“拒不支付劳动报酬罪”的规定。固然这样的调整在局部被诟病为过度超前，较难因应当下中国经济发展之需，让“跷板”另一端的企业又陷入了不公平境地，以及让原由政府承担的责任再次转嫁给企业，然而，这种立法方向至少在制度上扭转了过去一向不合理的劳资关系，使得企业更审慎处理劳动者权益的合规，甚至为更多争取TPP、中美BIT和RCEP的话语权奠定了坚实基础。当然，对于国际劳工组织(ILO)、SA8000的“行业或区域性罢工权”等问题，中国又应持以谨慎，避免成为被以国际人权为借口进行政治博弈和绑架的“桥段”。

3. 中国营商的环境责任日益受到广泛重视。中国新公司法第五条将“企业社会责任”原则性入法后，企业环境维度合规的外部直接立法压力增大，比如，“史上最严环保法”的修订以及相应的《水污染防治法》、《环境噪声防治法》、《固体废弃物污染环境防治法》连续出台，突出强调了企业的可持续发展与环境保护可协调之间的绿色共识。在此基础上，指向企业营商中如何运用自然资源、能源和影响环境的合规体系构建，又无疑更加直接地为企业环境合规供应了“更多高效的认知界面”，促使让企业更能自动在环境责任上走向合规化。比如，《清洁生产促进法》第20条关于产品包装应优选无毒、无害、易于降解或便于回收利用的方案规定，以及《节约能源法》涉及用能单位关于合理用能和技术节能的指引；随后，国家发改委在2015年新修订的《外商投资产业指导目录》中将20多种科技环保产业列为鼓励类投资领域，同时限制和禁止外资进入高能耗和环境污染严重的产业；同时更重要的是在企业协调投资与环保关系上，提出了以承诺“绿色责任”的投资条款替代一般性环境条款的营商环境合规建设思路，显示出了中国在推动企业环境合规上接轨国际高标准的走向。

4. 中国商业结构性反腐与治理模式的成就。近年来，商业反腐的结构性治理出现了新的特点、格局和问题意识。围绕打击和预防商业腐败，国际商业反腐的责任规则、基本立场和制度供应“供给侧”的相关立法和执法策略已有了令人瞩目的重要转变和动向，也对中国的改革和发展产生了非常深远的影响。中国反商业腐败的结构性治理已形成“法网渐密、刑罚趋重”的格局。一方面，经过多年的累积，中共中央、全国人大常委会、国家政府职能部门都以不同形式推出党纪和国法予以治理，形成了商业结构性反腐的渐密法网。另一方面，除了提高贿赂、巨额财产来源不明等罪名的法定最高刑或附加刑适用，同时开始加大对行贿的惩治力度。毫无疑问，当下中国商业反腐已进入新纪元，但商业反腐的结构性仍待进一步加强。当然除了刚性的刑法底线，中国商业反腐的规则散见于法律、法规、规章和“两高”的司法解释，缺乏类似《联合国反腐败公约》、FCPA、《英国反贿赂法》等统一专门性商业反腐法案；同时商业腐败形式更为灵活多样，涉及企业内部风险评估的基准、商贿违规强制报告的义务、商业惯例合法性的尽职调查和潜在违规的指控单据应对，实际上共同构成了商业反腐不可或缺的部件，亟待进一步加强。

5. 中国企业知识产权保护进入主动安排阶段。企业知识产权的合规绝非检索、专利申请和知识产权应诉。中国企业界已越来越多地意识到它可以被用来拉升企业竞争力、降低研发和生产制造成本，以及提升产品的定价实力和盈利点，甚至还可以被用之进攻和防御竞争对手。在此基础上，中国的新兴七大战略产业振兴、专利申请五连冠和商标申请十三年世界第一、国家级知识产权聚集式服务、知识产权集群式对外影响力、中国专利代理人职业化训练、知识产权法院“三驾马车”成立、中美BIT中的知产执法共识，都从不同维度推动企业的知产保护从“被动性接受”走向“主动性安排”，已取得了一系列重要成就。尤其是“十三五”规划中新一轮科技创新型创业的供给侧改革，使得知识产权保护体制的守卫更为关键。毕竟作为少数成功的创新成果也极易被他人复制和解构，在信息传播成本几乎为零的今天，第三方不受制约的“搭便车”行为，已经成为一国创新活跃度最大的潜在制约因素。换言之，面对如此高的商业风险，如果缺乏足够的防线让研发投入取得合理回报，将会大幅度提高企业创新的不确定性和阻缓理性投资人对企业研发的可持续投入。

三、基于“合规曲线”变化的主要挑战

中国合规建设的评估除了对主要成就和突出亮点的概括，接下来还要进一步探讨中国企业合规建设面临的主要挑战。而具有深度的问题提炼的前提，是借助于“具有连续性”的客观大数据或社会学定量分析的指数动态观察。

(一)指数性的合规曲线变化

目前，指向中国企业合规的评价体系和测量工具探索仍处起步阶段，尚不太成熟，只有为数极少的连续性指数及问卷评估。其中，以中国政法大学推出的《中国上市公司法律风险指数报告》、华政和上海交大联合公布的《中国100强企业社会责任合规指数报告》、《中国上市公司企业社会责任合规指数报告》以及中国公司法务研究院研发和发布的《中国企业家犯罪研究报告》、《中国反商业贿赂调研报告》比较具有代表性，已在业界产生了较大社会影响。虽然它们都还是选取某一侧面或问题焦点的局部评估，但由于摘取数据比较客观、定量分析工具比较合理且均已进行了程度不同的连续评估，所以能相对更为体系化地提炼出中国企业合规的脉络。包括：

1. 中国上市公司法律风险指数在2009-2012年期间经历波折之后，开始逐渐趋于稳定，风险分布改善明显。2009年由于市场恢复和资金增加，中国上市公司投资并购重组活动增加，加之金融危机让违规逐渐暴露，导致高管责任比例被不断放大。但在随后的全面经济刺激和巨额信贷投入推动下，中国上市公司又迅速回暖，违规、净涉案资产、行业结构、非标报告和地域结构等六个合规测算指标的风险有所下降，[3]尤其当中国基本上度过金融危机的高峰期，许多风险被暂时掩盖而在指数上就呈现为法律风险值明显下降。但随着国内经济同时面临外需减弱和产业结构不合理、产能过剩等经济转型时期的多重压力，以及国际金融市场的大幅震荡和经济复苏缓慢，企业运行中的不合规因素再次增多，加之证券监管部门“零容忍”地严厉查处一系列涉嫌经济犯罪及证券违法违规的大案要案，前两年中国上市公司法律风险指数连续下降的趋势出现了逆转。2013年起，随着新股发行、优先股试点、利率市场化、营改增、新三板等多项改革措施，中国上市公司朝着市场化、法治化和国际化的方向发展；继之2014年中国资本市场的深改效应持续发力，新国九条、沪港通、国企改革、IPO重启、一带一路等一系列关键词的出现，上市公司的法律风险指数趋于稳定，上升幅度较大的指标有诉讼、业务结构、高管责任和违规，下降比较明显的指标有关联交易、非标报告等。同时从风险分布上，正常值以上的公司数量同比显著上升，比较危险和危险的公司数量同比下降。简言之，合规阈值正向好发展，逐步走向合规化的持续繁荣值得期待。

2. 合规风险低的企业盈利能力不断提升，投资价值较大，且长期债券信用评级较高，绩效表现优势显著。风险指数与企业投资价值的关联性进一步增强，且还在呈现极为明显的增长趋势，经营状况和市场表现差的公司一般来看合规风险指数也明显高于其他公司；中国上市公司历年的次年分红情况相关性分析表明，合规风险较高、资产规模小的公司倾向于不分红，且任何一个合规因素的变动都会显著影响股价，而合规风险较低公司更可能分红，且既使面临股市大盘调整，股价波动性也相对较小。同时，还出现了一些值得关注的问题：(1)大股东性质直接影响法律风险的构成要素。国企的大股东绝对控股比例较高，其合规风控水平也明显高于其他企业；同样地，家具制造业、造纸和纸制品、纺织业等大股东绝对控股比例低的企业，合规风险水平也比较高。毕竟绝对控股股东的存在导致企业的内控动力增强，合规风险可以被有效控制。(2)合规运营的违规、高管责任和诉讼大幅上升。三类现象不合规比例最高的三个行业是金融业、住宿餐饮业和纺织业，金融监管加强、经济下行压力和产业升级转型，恐是产生原因。国企相对民企的合规水平较高，但相较于外企仍有不少差距。其中，随着中国商业结构性反腐，高管责任的窝案串案近年又呈高发态势。(3)上市公司的三大板合规风险水平差异显著，呈现与盈利能力基本一致的特征。主板上市公司比较于中小板和创业板的营收和毛利增长率较低，相应的合规风险也依着从主板、中小板到创业板呈现下降特征。[3][4][5]

3. 行业合规性风险状况稳定，部分行业风险上升较快，同时区域合规风险格局正从东部向中西部地区转移。基于行业的视角，不合规在金融保险业、交通运输业、仓储业、建筑业的风险状况变差，房地产、采矿业、水利、环境和公共设施管理业的风险有所改善。其中，金融保险业相当长时间都是位列合规风险最高的行业，这一现象除了自身行业特征产生决定性作用，同时也可以看到金融危机和世界经济低迷的影响依然存在。从区域来看，长期以来西部、东部和中部分布格局保持稳定，西部地区的合规风险均值最高，尤以诉讼数量和高管违规现象比较突出，东部次之，中部最低。但是，中部地区的合规加大趋势十分明显，甚至在2013年超过了东部，且不像东部的合规风险多数是经营性的，处于发展进程中的中部和西部的风险绝大部分都是管理性的，值得反思。[3][4]

4. 展开国际化经营的中国企业数量迅速增加，同时海外经营的合规性风险范围、类型和程度持续放大。2010年起，中国企业“走出去”的力度不断加大，且之后一直呈现上升趋势，其中，迄今中国上市公司拥有国际业务的占比已逾半数。不少企业深刻理解法律事务机构在风控中的主导作用，善于借助于国际律师机构在境外风险识别上的优势，敲定了各专业管理部门识别专业合规风险的职责；在此基础上，又针对海外经营不同的风险级别，设定了比较精准化的系统性风险防范体系，而且能够做到对并购等整合过程中的“文化差别”供应了足够的契合度，然而，面对国际组织和国别性合规要求的更高标准，不少中国企业对已列入世界合规性话语的“企业社会责任”缺乏起码的认知和应对，在境外经营中的违规法定披露信息不完整、高危行业生产安全管理漏洞、受冲突影响与高风险地区缺少负责任的商业实践、尚未将社区参与和对话视为建设性关系、海外员工被劫持或伤害的恶性事件常有发生、知识产权的保护存在瑕疵、海外企业高管层越权违规进行衍生投资以及商业贿赂等“潜规则”相当程度的存在，甚至不少中国企业因涉嫌欺诈和贿赂而在一定时期内被禁止承担世界银行资助的项目，陷入相当被动和不利的境地。⑦

(二)变化曲线背后的挑战

以上几份有影响力的报告或指数的合规指数分析中，比较明显的趋向就是中国合规指向的“全面风控”呈现出大纵深、系统化和具体化的动向。相应地，中国企业的合规已不局限于过去的“法律风控”这一简易定位，而是更为广泛地涉及不当支付、供应商关系、国际贸易合规、反洗钱、与政府部门交往、竞争中立、公平雇佣机会、环保健康与安全、保证全球运营、知识产权、网络安全和隐私、财务控制、利益冲突、内幕交易等不少国际性的标准和当下中国“供给侧”改革的核心议题。显而易见，这种合规的扩张给中国的企业合规建设提出了全新的对标体系，同时也让中国企业的合规短板开始被更多发现，进而为进一步推动合规化建设提供了极为广阔的空间。根据变化曲线，中国企业合规建设面临的新的挑战主要包括：

首先，中国合规性的法律风险指数趋于稳定，以及风险分布趋于完善，意味着中国开始更加高度地关注被当成核心竞争力的企业合规，它实际上已成为了商业声誉乃至影响“国家形象”的关键符号。中国经历了改革带来的现代工业化辉煌，以及“过度透支资源、环境和劳工权益等”创痛的当下中国，比以往任何时候都更加关注“企业合规”这个诞生于西方却又具有普适性逻辑的概念，它不仅只是中国传统伦理的传承，抑或企业可持续发展的声誉和品牌、民众的公民人文素养表现，而且已从战略上升格成为足以影响国家形象的重要符号。当下中国的政府和许多企业已意识到：亟待调整经济增长质的方面、收入分配以及环境等，不能再沿袭以往依赖于透支劳工权益、无度破坏环境等“向下竞争”的方式获取红利，而是应该尽快改变产业链布局和竞争压力传递机制，尤其是把更多关注重点移向产业升级和信息化领域；面对产业升级和信息化带来的主体间交互性越来越强，作为体量迅疾膨胀的现代产业网络核心的企业，已越来越难以离开生产和雇佣等更多要素的社会与环境“嵌入”。因此，更多强调企业肩负起合规的责任，不仅已成为企业融入全球产业网络的准入门槛，而且开始被提升为国家产业振兴的新一轮战略元素。

其次，中国合规风险低的企业在投资、债券和绩效等方面具有的明显优势，已让越来越多的中国企业意识到，除了借助技术升级、品牌形象、客户压力等市场压力，合规本身就是发展战略的核心构件。更多的理论研究和践行共识认为，企业指向治理结构、内控机制和社会责任的“全面风控”合规建设，过分依赖自愿是一个错误。随着中国经济可持续发展的强风险导向，目前，不少中国企业存在着“从众”和“搭便车”心理；国内市场的准入门槛较低；整体社会尚缺乏协同发展的信仰，不少都是“丛林式”的掠夺发展，尽可能多地攫取和争抢资源，就像一百多年前美国的“扒粪运动”那样。比如，民企不积极进行合规建设的理由很简单，这是纯粹经济思维仍起着主导作用，在没有氛围和信仰的情况下，因为合规而更多地承担相应的责任，甚至只是相对更为宽泛的社会责任，又能获得什么回报呢；而对不少外企而言，它们进入中国更多是看中劳动力成本低廉、环境污染要求不高等，是相对成本比较的结果，是产业转移的需要。毫无疑问，需要更多借助于制度的约束力，来缩减风险导向下隐患无处不在的复杂性和不确定性，而且对于企业合规指向的“全面风控”这样内容迅速扩张的议题，更加有必要加以制度规约，以保证切实践行。

第三，中国合规风险在行业与区域之间的差异性分布和正在发生的变化，深刻反映了中国正在推动的“供给侧改革”，正在对走向合规化的布局产生深度影响，让合规议题也变得日益复杂。供给侧改革正进入深改和攻坚阶段，也给中国的企业合规建设带来更多的克难制高点。相应地，涉及企业的合规化范围也在扩张，既包括混改、打破国有垄断、发达国家制造业回归、技术保护壁垒、GDP能耗强度曲线、欧盟“碳足迹”、跨国公司采购链等“改革性合规”，也包括产业替代后的排斥与分利、淘汰和富余劳动力消化转移、落后产能迁入地的责任赤字、国际惯例的保留条款、品牌与全球价值链定位、责任评估标准的国际化等“协同性合规”，还包括互联网+、物联网×、创客空间与IP保护、利益相关方离散效应等“新兴性合规”。这些现象的出现让国家必须改变治理模式，更多引入社会资源实现合规监管，但对去监管化后公益关系的变化和应对仍有较大分歧；简政放权背景下的国家责任硬法约束，是否有必要设立“负面清单”；国家即使代之以信用体系建设的合规软法监管，也涉及信息公开的门槛和程度、行业披露的通行标准、合规评估机构的行业化和国际化等极为复杂的问题。

第四，中国企业在海外经营中面临的合规风险在不同维度上的持续放大，既是一味拓展高风险投资空间而忽视效益与风险平衡的结果，也为倒逼中国对接“合规”这一国际标准体系提供了历史机遇。近年来，从中央到地方、从行业到区域、从政策到技术等层面，“走出去”、“一带一路”的提出，让中国更大力度开放的构想在国际和国内合规上都有了更高的需求。无疑，国内并购政策的松绑、人民币进一步贬值、国内外资产估值差距、国内资本过剩等因素，极大刺激了中国各类性质企业的海外投资，但无论目标投资国在基础设施、能源、航空、石油、通讯等战略性行业的极为审慎，还是在诸如经营者集中、“双反”、337条款、TRIPs、FCPA处罚，都反过来为中国投资者提出了如何加强监管合作、降低系统性风险、并确保在不同国家的合规性营商的国际标准要求。可以说，中国话语体系的建设就是用“世界听得懂的话语”来构建中国话语权，而“企业合规”正是针对中国议题，借助于国际主流话语表达的关键环节。面对以TPP、TTIP、BIT等全球投资和贸易体系正在发生的迅速变化，既要不断接近欧美标准，又不只是作为新的欧美标准执行者而“被动”应对，而是应当“主动”成长为新的国际投资和贸易规则的引领者，比如，以RCEP为典型的不干涉内政的国际合规建设“东盟模式”。

四、当下中国企业合规体系的构建

整体而言，围绕“合规”在治理结构、内控机制和责任价值上的三个框架性维度，以及当下中国在国企深改、营商法治、海外风险、创新保护和互联网等领域的若干聚焦性关注，已经在相当程度上推动了中国企业的合规化进程。在此基础上，面对国内外形势迅速发生和不断更替的要素、层次、类型、范围和议题等极为丰富的合规理念和规则变化，中国的合规依然还在不断出现许多新的动向和议题。那么，基于框架、聚焦点和及时融入合规的理念和规则变化，不再是零打碎敲或机制性的修补，而是逐步构建起当下中国企业比较完整的合规化体系，就变得尤为重要。

(一)治理结构

良好的企业治理结构可以为内部控制创造发挥最大作用的空间，解决好了所有者与经营者之间的代理问题，监控经营者为股东利益最大化而努力，经营者才有足够的动力和压力去实施内部控制。比较而言，治理结构从本质上就是投资者、经营者以及代表投资者的监督者在企业内部的权利义务责任的划分，内控机制是在这些问题解决之后，经营者为保证经营目的实现而向经营部门、员工实施的控制；各国对治理结构的边界都作出了最基本的强制性法律规范，在这个范围内企业以章程而自治，而在内控机制上，法律往往视之为比公司治理更为自治的领域，法律只做出原则性的指导规定，具体的制度、规则和方法都由企业自行决定。

以上这种差别决定了治理结构与内控机制在合规化体系构建中的思路会有所不同：前者更强调国家层面的“强干预”规则推出和监管，后者则更倾向于企业层面的“弱干预”机制设计和治理。当下中国在企业合规的治理改革重点，主要包括两个方面：

首当其冲的，国有控股、参股公司的股权结构优化，需要进一步破解“混改”的合规性瓶颈问题。股份制企业股权结构合理的三个标准是产业清晰、股权能够流动和股权结构合理。对于股权结构，不管是民企还是国企改制而成立的国有控股公司，理想的股权结构应是股权相对分散，股权多元化以实现相互制约和制衡。但是，目前中国股权结构的突出问题在于国有权“一股独大”、国有股权的所有者虚位、不可上市流通等问题，导致一系列治理结构的失效。从根本上讲，股权结构的优化路径包括：对于不需要不适合国家控股的行业，国有股逐步退出，通过国有股回购、转换为优先股和债券等方法实现目标；在国有企业改制新设股份公司时，适当减少国有股的比重；逐步开放国有股上市的流通渠道；实现股权多元化举措，以及国有权与民企之间的相互投资持股。

然而，正是为了实现这一目标的国企“混改”，目前在中国只能以蹒跚前行给予描述。即使中共十八届三中全会提出了国企改革的纲领性指导，国务院国资委和不少地方先后相应出台国资改革的试点和实施政策，⑧但备受瞩目的混合所有制改革落实进程却显得缓慢，摸索中前行的政府和企业都极为审慎。

除了民企的逐利本性与国企承担的更多社会公共职能担当天然地有所差别，同时存在不少混改中的合规性难题，至少三个攻坚要点：(1)国企因在行业里享有资源和政策的绝对优势而实际上无需民企助力，让国企一般不倾向于把混改深入到企业的逐层子公司，因为混改后的子公司可能各自为政，不仅不利于集团优势的发挥，更重要的是不利于集团与子公司之间治理结构的合规性构建。基于这一情况，国企唯一的动力可能只是并入民企之后，财务报表上的数字好看而已。(2)混改之后的小股东侵害大股东权益的结构性不合规情况，也是阻缓混改的重要隐忧。比如在投资领域，小股东尤其是小微的民营投资者，没有及时履行出资义务，跟投能力不强，面对项目中需要的大投东增持而又不愿接受自己股权被稀释的情况，加之没有被严格遵守的退出机制，使得国企混改步履维坚。(3)虽然民企面对竞争性领域的国企，也有搭车混改而借国企名义争取市场的动机，但难点不只在于那些持续低迷和经营亏损的庞大国资估值，还在于“国家整体的合规诚信环境”、“是否放开国企的控股权”、“是否允许资本公平竞争”、“是否让民企管理模式的融入”等涉及合规性的治理结构困境。

接下来，中国企业合规的治理结构优化，还有待于破解风险投资PE与VC遭遇的难题。风投方向为“新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业”，以小微企业、高科技企业为主。1985年，中国官方文件《关于科学技术改革的决定》第一次提出创业风投后，中国立法不断为风投释放利好和留有空间；⑨同时中国金融监管的逐步完善，又为风投发展提供了充足的资金和便捷的退出通道。⑩因此，风投企业合规化体系构建，更应关注、挖掘现有的法律资源。

然而，基于功能上定位于私募的风投不受严格监管，导致风投在具有交易的灵活性时，极易模糊了合规所能容忍的治理结构边界，需认真加以应对：

1.股东与企业之间对赌协议的有效性问题。为了维护风投者利益和激励被投企业取得更多利润，风投者与被投企业之间通常会签订对赌协议，约定赏与罚的边界。不过，涉及对赌协议内容的法律效力，以及是否会被视为借贷关系而使协议被认定无效，长久以来存在很大争议。对此，最高法院借助“海富投资案”，敲定了对赌的基本原则，即股东之间的对赌有效，风投者与被投企业之间的对赌无效。但是，基于这种合规思维而认定股东与企业之间对赌无效后，又面临如何破解无效导致的风投企业治理结构优化难题。应对之道在于，治理结构上能够平衡参与风险投资各方主体的权利义务。风险投资与被投企业之间的交易应建立在公平、合理基础上，比如，约定风险投资各参与主体之间的违约责任需关注合同法和商业合理性，避免因争议出现而影响约定效力。

2.VC行业的不同特征对应的特殊法律问题。相对于PE行业，VC行业的特点有所不同：VC投资额一般较小，主要模式是股权投资，也较易产生小股东质疑控股、股东对其权利侵犯等问题；VC投资是一种暂时性的，一般不会长期进入，最终还是要选择退出；VC投资一般不是发起人，是后来的股东。VC行业的差异会产生相应的特殊合规问题，较为常见的有：管理层信息不对称、针对小股东的退出机制不完善、容易发生大股东对其他股东的权利侵害等问题。而从治理结构上解决问题的核心不是监管条款设计合理与否，而是条款设计对VC投资保护不够的问题，是约定法律问题是否有效、能否执行的问题。

3.普通合伙人(GP)、有限合伙人(LP)身份问题及由此引发的权利义务问题。中国风投多数采取有限合伙，这就涉及合伙内部的治理结构问题。根据立法规定，区别于GP在合伙企业中执行合伙事务而承担无限责任，LP对合伙事务的参与度是以法律赋权为限。但是，事实上的LP作为资金供应方又会在合伙协议中限制GP，比如，在进行投资决策时“全体合伙人一致同意”、“LP具有一票否决权”，让LP参与管理的边界、责任又走向了混沌。针对这种情况的出现，合规化的方向就在于让风投基金内部治理应坚守法律的底线，LP在保护自身利益的同时，不宜过多干预GP执行合伙事务，而让自己被视为GP进而丧失有限责任的保护。

4.债权投资或夹层投资问题。根据国办107号文精神，股权投资基金应当立足于股权投资，不得进行债权融资。而实际上出现了许多明股实债、明投暗贷的不合规交易，并且一旦被查又是否会影响针对股权投资的优惠政策取得，颇为值得进一步探讨。政府应在尊重风投特点和行业规律的基础上，对法律、政策进行调整，以宽容的态度面对风投的创新，对于明股实债、明投暗贷的法律性质模糊问题予以澄清。

(二)内控机制

世界共识对爆发于2008年美国的那场泛滥到全球的灾难深重的金融危机，已不简单归咎于房地产泡沫破灭、美联储的低利率政策、金融创新的过度和杠杆率过高等表面现象，而是越来越深刻认识到企业的内控机制存在严重缺陷才是深层原因。美联储理事Bies甚至认为，公司治理的前提是落实内部控制。[6]4-26而根据“全美反舞弊财务报告委员会”下属的“发起组织委员会”(COSO委员会)研究报告，内控机制并不应在风控后端的内部监督上浓墨重彩，除了风险评估和控制，最主要的是构建起一个具有“高效认识界面”的合规环境。

比较而言，中国五部门联合发布的《企业内部控制基本规范》借鉴了COSO报告的要素框架形式，在内容上体现了其全面风控的构架。但至少存在以下不足：它的经营有效性目标在与控制流程，特别是其中的风险评估和控制衔接过程中，存在了比较明显的逻辑断层；只是供应了部分原则，而没有为管理层提供如何建立控制文档、识别控制缺陷、内控标准测试等方面的指南；过于突出内部财务稽核的权重，让股东、经营者和利益相关方难以接受和质疑财务合规甚至远超战略的可靠性定位。短板存在的症结就在于尚未认识到建立合规的高效认知界面的重要性。

从中国企业对内控机制的合规需求来看，内控机制应在两个方向上构建：一是合规的《基本规范》及其配套指引实施之后，企业内控有否改善，以及存在什么值得进一步推敲空间，它的本质指向内部监督、风险评估和控制；二是如何结合实际情况实施内控规范和配套指引，关键是借助于合规环境的高效认知界面构建，推动企业的“自动化合规”而不再是基于压力的服从。目前的成就和亮点集中于前者，而以后的合规化体系构建重点则在于后者的跟进。包括：

第一，不能只关注合规的内控机制是如何约束和允许企业行为发生的，还应深度分析企业更愿意优化内控机制的要素。它涉及对企业内控机制建立的核心命题有效认知及回应：(1)当企业财务绩效相对较差，或者当企业处于相对不健康的经济环境中，且其短期盈利可能相对有限的情况下，更加需要快速敲定企业内控的驱动力；(2)如果存在过多或过少的竞争，企业都可能会采取不合规的行为，因而应对竞争和内控机制之间的曲线关系有更清晰认知；(3)当存在强有力且执行良好的国家法规支撑企业内控，尤其是当这些规则基于企业、政府和其他利益相关方之间的谈判和共识而制定和执行之时，企业更有可能采取合规的内控行为；(4)如果存在一个组织良好且高效的行为自我监管体系，尤其该体系是基于可感知的国家干预威胁或更加广泛的行业危机而制定的，并且国家对这种形式的行业管理提供支持，则企业更可能趋于加强内控；(5)如果企业所参与行业协会更加支持内控机制的建立，企业行为就更有可能走向加强内控。无疑对企业内控机制的以上命题更清晰认知和回应，提出了企业加强内控机制行为的差异可能与制度的不同，以及为约束和鼓励行为而采取的“胡萝卜加大棒的政策”有很大的关系，但亟待进行更为充分的研究，主要是除了经济因素，“还会有更多的什么因素会影响企业加强内控行为的程度”，此为期待有所创新的要点。

第二，提出和优化企业内控机制的关键议题，需要进行统计意义上的定量大样本调研、大数据分析和交叉学科研究。基于国际和国内合规在内控机制界面优化上的已有指引性文件，中国的企业内部控制基本规范下一步就应根据新经济地理学的“地域嵌入”和“网络嵌入”经典分析框架，改进国际指数评价工具以及结合国内的内控评估标准，制作涉及内控机制优化构建的压力、难点、维度和优先性的问卷和量表，面向全国不同区域、行业中具有股权、规模、性质和发展程度等差别的、具有样本统计意义的企业，对企业本身及相应的客户消费者、内部员工、商业伙伴、同业竞争者、周边社区、辖区政府等利益相关方进行大样本被试的内控机制界面优化设计调研。深度分析中国企业在“自动合规”上的实际情况、存在问题和主要矛盾，借助于这种对企业内控机制影响因素的定量和实验分析，从“外在”的合规动力机制分析企业为何趋于加强内控，以及从“内在”的内控动力机制分析企业又会在什么条件下自动加强内控。在此基础上，根据重要性(反映内控机制核心维度的重大问题)、关注度(利益相关方关注度高、影响大的问题)、针对性(所在行业内控战略的主要趋向)、可行性(便于横向对比的定义上一致口径)四个标准，进一步评估和敲定加强和优化企业内控机制的基本要点、治理难点和新兴议题。

第三，寻找到内控机制与人之间符合认知与行为规则的高效对接方式，设计和提出一种让人自动合规的更人性化内控界面。内控机制与人的“对接”或“接口”被称作“界面”(interface)，其英文的动词形式又指 “交流”，“对谈”或“交互作用”。从认知心理学角度探讨守规行为，旨在发现内控机制与人的正确“接口”，推动内控和个体行为之间更为顺畅的“对谈”。依据上述或可称为建立高效认知界面的框架，个体趋于合规的行为不再仅是企业的内控机制的“硬干预”结果，也可能通过“软干预”来实现。实际上，作为对原子化的个体自动合规行为的软干预是巧干预：对企业而言，它激活自愿、自动的自动合规的行为，创造了更温和、更人性化，许多时候也更有效的“内控界面”；对政府权力而言，它提供智慧型合规的干预机制，推动了相关的内控理念和实践从“管制”向“治理”改变。其在实现方法上，就是排除其他可能的影响因素(如企业内控的强制性监管)，在被控制的环境中观察有或没有社会规范意识时，个体的合规行为是否会发生显著变化。这里，内控机制是自变量，个体守规行为是因变量，借助于设计在无干扰(企业内控的强制性监管)的条件下，证实或证伪假设的自变量与因变量的因果关系，从而为企业内控机制设计的干预原则、干预程度、干预方式、干预路径等起到效用。

(三)责任价值

强制性和指导性，而非纯粹道德性的企业社会责任范畴逐步走向合规化，已越来越多地成为世界共识。责任价值所指向的企业社会责任，主要包括“强制性的社会责任”(安全生产、碳排放限量、股东知情权、产品质量、不发布虚假广告、反垄断等)、“引导性的社会责任”(产品售后服务细节保障、消除员工歧视、不过度依赖政府专项补贴或政策扶持、利益相关方提出异议后的听证权、非上市公司的更多信息披露等)和“纯粹道德性的社会责任”(员工法定以外的期权奖励、供应商的产品信息反馈、向政府提供资金赞助、社区慈善团体捐款等)。前两类可以被纳入“合规”范畴，它是指企业对利益相关方所承担的，具有基础性、程序性、义务性和协同性，并且具备转化为法定负担条件和可能的责任担当。

当然，当下中国企业社会责任走向“合规化”，需要借助于足够代表性样本做实证调研，挖掘问题背后的履行社会责任驱动力、影响因素及多元调介变量等，同时经过比较令人信服的“对标分析”，寻找和设定出企业涉及实现“责任价值最大化”和“责任优先顺位”两大目标中的若干合规性议题。因此，中国企业责任价值的合规化进程进一步探讨兴奋点，就是自下而上地结合已推出的责任评估标准并加以整合、修正和完善；同时，甄选不同股权类型、不同产业性质、不同责任关注等具有足够样本代表性的被试企业作为观察对象，剖析它们在推动企业社会责任合规进程上的一般问题，完成比较准确和全面的概括与阐述，探索合规的多元层次构建和管理思路。这样才能提出可行的责任价值合规化的整体规划和方案：

1. 借助于较大规模的“合规性”抽样实证调研，以及客观大数据的结合分析，让结论具有普遍性和代表性，能反映和概括当下中国企业“履行社会责任动力机制”的最实际情况，并对存在的问题、主要的矛盾进行更全面、准确的阐述。毕竟以往国内企业社会责任实证研究的排名性、行业性或区域性痕迹比较明显，导致对企业社会责任走向合规化的认知存在偏差或不足，以及缺乏可操作性的合规化推进模式。

2. 强调不是“跟从型”而应是“引领型”合规，除了解决最迫切、最受关注的企业社会责任问题，还应通过抓取中国推动企业社会责任走向合规化的特定议题和优先顺位，构建起中国在国际上的相关话语权。因此，需要更多关注劳工集体谈判、碳市场和交易、商业结构腐败、信息严重不对称、垄断公平交易等中国重点关注问题，讨论如何让立法产生承担更多责任的企业不被“逆淘汰”的正向选择效应。

3. 不仅关注“供给侧改革”带来的可持续发展社会责任议题，也应结合先进制造业的结构优化、新兴经济体的崛起、生产性服务业的跟进以及被标签为第三次工业革命符号的信息化等社会责任新兴议题，进行全面深入的合规探讨。当下资源制约、商业活动日益复杂和政府监控的低效益，已不可避免地使国家应改变其治理模式，更多引入更多资源来实现企业社会责任合规化的规管目的；同时，当下中国的产业转型升级以及深水区改革所带来的若干社会责任治理的症结难点也要引以关注。

4. 深入讨论强制性和引领性的企业社会责任走向合规化的主要路径、关键议题和优先顺位，从价值取向、运行结构、监管程序、评估标准和市场化机制，全面深入探讨责任价值合规化的统一规划。毕竟国内企业社会责任现有立法格局表现为整体立法过于原则，局部立法存在盲区，缺乏统一规划和操作性。

5. 世界共识为推动企业社会责任走向合规化提供了坚实基础，包括“国内企业社会责任综合性和单行性立法”、“林林总总的企业社会责任指数”和“倡议性的社会责任综合或行业推荐标准”、“企业内部的社会责任合规体系”四类。中国对此既要借鉴，又不能简单移植。毕竟中外在法治进程、环保状况、劳工保护等许多方面仍有较大差距，因而中国的企业社会责任立法虽有全球关注的共同议题，但目前中国又有自己的独特议题。面对这一关注的缺陷，中国需要通过国内外对标，结合中国实际情况归纳本土化的“责任合规性要素”。

余论

除了以上合规点，大数据的产业变革新浪潮，以及“互联网+”吹响的竞争新号角，又已经生成了信息融合与产业跨界结合的巨大创新与驱动战略资源。大数据、互联网在给各个产业带来新发展契机的同时，同样也蕴含着对企业合规的更大挑战。

目前，大数据已开始被应用到宏观经济分析、传统行业资讯、客户分析、金融与电商的结合、微观经营策略的偏离佐证等指向企业发展的各个方面。许多具有前瞻性的企业已经开始了在大数据时代的布局，正在建设自己的数据库而产生了数据来源和对接的合规性问题。因为从合规角度来看，大数据伴生而来的隐私和商业秘密保护肯定会受到各方关注，个人隐私和商业秘密的分析限度不明确，肯定将会影响大数据的进一步发展。因此，相关政策和法律能否及时针对大数据时代商业行为的特点设计出行之有效的合规性体系，进而避免大数据时代因信息使用不当等问题带来的不利影响，已成为一项艰巨而又急迫的挑战。信息使用与信息保护之间如何寻求平衡的关键在于，确定大数据涉及个人隐私和商业秘密的范围、应当遵循的原则以及收集之后如何保护与合理利用，这是大数据时代要重点关注和解决的问题，它必然构成中国企业合规化体系构建不可或缺的新兴领域，值得进一步高度关注。

另一个值得跟进的议题，就是互联网金融带来的企业合规新兴问题。阿里“余额宝”、苏宁“零钱宝”、网易“现金宝”、微信“理财通”等多家互联网金融理财产品的连续推出，让拼高收益、拼低门槛、拼零手续费成为三大BAT(阿里巴巴、百度、腾讯)等互联网企业相互逐鹿的重要手段。然而，“以撬动零散资金为特征”的互联网金融高收益必然不会常态化，毕竟很大程度上它是互联网企业牺牲部分利润而吸引投资者的暂时营销方式，需要警惕过度投机、监管标准不明等企业不合规产生的隐形风险。无疑，互联网金融不会放弃小额金融的网络平台转向以大客户金融为主，否则与多开一家银行又有什么区别？但是，即使只是围绕小额金融而不按常理出牌的互联网金融，必定还会带来更多的合规话题，就像阿里的小贷业务，虽然只是通过自有资金放贷，但资产证券化即又可为其加上杠杆。显而易见，互联网金融或将会给企业合规带来令人难以预料的崭新一页。

注释：

① 以“合规”一词最早出现的金融证券业为例。比如，瑞士银行家协会在2002年发布的内部审计指引中，把“合规”定义为“使公司的经营活动与法律、管制及内部规则”保持一致；日本全国银行协会制定的《伦理宪章》中，“合规”的含义是“适应法令及社会规范等规则的经营行为”；2006年中国银监会在《商业银行合规风险管理试行规定》第三条将之定义是，“使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致”；之后，2008年的中国证监会在《证券公司合规管理试行规定》第二条又定义为“证券公司及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及其他规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业公认并普遍遵守的职业道德和行为准则。”

② 巴塞尔银行监管会在《合规与银行内部合规部门》中指出：“合规应成为企业文化的一部分，合规并非只是专业合规人员的责任”，“合规应从高层做起，当企业文化强调诚信与正直的准则，并由董事会和高级管理层做出表率时，合规才最为有效”。这一对合规的全面理解，被称之为“巴塞尔式”合规。

③ 2014年12月，中央经济工作会议对于“经济发展新常态”的趋势性变化，总结出九大特征：模仿型排浪式消费阶段基本结束，个性化、多样化消费渐成主流；基础设施互联互通，新技术、新产品、新业态、新商业模式投资机会大量涌现；低成本比较优势发生转化，高水平引进来，大规模走出去正在同步发生；新兴产业、服务业、小微企业作用更凸显，生产小型化、智能化、专业化将成为产业的新特征；人口老龄化日趋发展，农业富余人口减少，要素规模驱动力减弱，经济增长将更多依靠人力增长的质量和技术进步；市场竞争逐步转向质量型、差异化为主的竞争；环境承载能力已达到或者接近上限，必须推动形成绿色低碳循环发展新方式；经济风险总体可控，但化解以高杠杆、泡沫化为主要特征的各类风险将持续一段时间；全面刺激政策的边际效果明显递减，既要全面化解产能过剩，也要通过发挥市场机制作用探索未来产业发展方向。

④ “全球契约”涵盖了四个方面的十项原则：(1)人权方面。企业应该尊重和维护国际公认的各项人权；绝不参与任何漠视与践踏人权的行为；(2)劳工标准。企业应该维护结社自由，承认劳资集体谈判的权利；彻底消除各种形式的强制性劳动；消除童工；杜绝任何在用工与行业方面的歧视行为；(3)环境方面。企业应对环境挑战未雨绸缪；主动增加对环保所承担的责任；鼓励无害环境技术的发展与推广。(4)反贪污。企业应反对各种形式的贪污，包括敲诈、勒索和行贿受贿。

⑤ 从效率层次看，1997年原国家经贸委发布的企业法律顾问管理办法，和2004年国务院国资委发布的国有企业法律顾问管理办法，均为部门规章，是此前效率层次最高的文件。从涉及部门数量看，2002年原国家经贸委、中组部等七部委联合印发的关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见，是涉及部门最多的文件。而此次中央“两办”联合印发的意见，在效率层次上高于部门规章，体现了中央的最高级别要求。

⑥ 根据毕马威报告，2015年中企对外并购案例中，交易规模排名前三为金融服务、电子信息和能源设施，金额分别为181亿美元、118亿美元和102亿美元；交易数量排名前三的为电子信息、医疗保健和房地产，数量分别为99宗、54宗和35宗。其中，安邦保险65亿美元收购黑石集团酒店资产、100%股权收购比利时FIDEA公司，中化集团71亿美元并购意大利贝耐力轮胎公司，紫光集团斥资38亿美元收购西部数据15%的股份(该项收购最终宣布失败)，以交易规模巨大尤为夺目。2016年以来的中企海外并购又掀起新浪潮：万达35亿美元收购美国传奇影业，海尔54亿美元接手美国通用电气的白色家电，海航60亿美元收购美国信息技术企业英迈，更出现了创中企海外并购新纪录的“百亿“级交易，中国化工集团拟以400亿美元交易收购世界最大农化和种子企业先正达，汤森路透的数据显示，2016年以来中企的海外并购规模已接近全球并购规模的50%。房地产、农业和食品、基础设施和高端制造业继续成为中企对外投资的重点行业。

⑦ 中国被列该黑名单的企业有：中国地质工程集团公司、中国路桥工程有限公司、中国建筑工程总公司、中国武夷实业股份有限公司等。

⑧ 2013年11月，中共十八届三中全会通过的决定，开启了新一轮国有企业深化改革的帷幕，强调“以管资本为主加强国有监管，改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司”。之后，国务院国资委提出进行“四项改革”试点，其中在中国医药集团公总公司、中国建筑材料集团公司开展混合所有制经济的试点，而上海、北京、重庆、广东、江西等地方都纷纷推出了国企混改的具体目标、路线图和进度指标，涉及到治理结构的深水区改革已扬帆启航。

⑨ 比如，《中小企业促进法》、《公司法》、《合伙企业法》、《企业所得税法》、《就业促进法》、《科学技术进步法》等，它们直接或间接为风险投资人、被投资企业释放了利好。

⑩ 比如，《创业投资企业管理暂行办法》、《证券投资基金法》、《关于促进股权投资企业规范发展的通知》等。

[1] 季卫东. 为企业合规性投石问路[J]. 财经, 2008，20.

[2] 吴汉东. 中企知识产权短板与应对[J]. 法人, 2014，3.

[3] 叶小忠等. 中国上市公司法律风险指数报告(2008-2016).

[4] 高奇琦,杨力等. 中国上市公司企业社会责任合规指数报告(2016).

[5] 尹云霞. 中国反商业贿赂调研报告(2014-2015).

[6] Bios S., Comment Issues in Corporate Government-effective Risk Management Vital Speech of the Day, 2004: 4-26.

(责任编辑：孙培福)

Risk Points, Index Curves and Challenges of Corporate Compliance in China

YangLi

(Kaiyuan Law School of Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200030)

The term “compliance” has been adopted by China’s mainstream discourse of corporate governance. Rather than merely focusing on the legal risk control, the essence of corporate compliance lies in the comprehensive risk control on three dimensions including the governance structure, the internal control mechanism and the responsibility value. On this basis, the key to achieve a higher level of corporate compliance still remains the advancement of internal voluntary compliance. The construction of China’s compliance system is confronted with some particular issues brought by reforms like the New Normal as well as all the universal risk points. This process has made considerable achievements with many remarkable highlights. Meanwhile, based on the index evaluation of recent developments of China’s corporate compliance, more challenges have been revealed by fluctuations of China’s corporate compliance index curves. Considering the framework, focuses and the change of ideas and rules to integrate themselves into compliance without delay, instead of piecemeal improvements and institutional mending, it becomes particularly important for China’s corporations to establish a more comprehensive compliance system gradually.

corporate compliance; compliance evaluation; index curve; system construction

1002—6274(2017)02—003—14

国家社科规划基金重点项目“企业社会责任的立法边界、范围及国外经验的启示”(16AZD024)、上海社科规划基金重大项目“企业社会责任立法研究”(2015DFX001)的阶段性成果。本文的撰写得到清华大学经管学院陈劲教授、国家网络办金海峰教授、中国东方航空集团公司总法律顾问郭俊秀、上海产权交易中心主任王杰，以及2016年12月在上海交大凯原法学院召开的第六届中国公司法务年会各位特邀嘉宾的启发和指点，谨以致谢！

杨 力(1974-)，男，江苏南京人，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，研究方向为法学理论。

DF411.91

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