文◎杨世华 孙迎春* 王 萍

［案例一］2015年3月23日，陈某向中国工商银行白银分行申请办理牡丹威士信用卡1张，后将该卡借给其舅舅即被告人高某某使用。2015年4月19日至4月25日，被告人高某某持该卡连续3次透支本金3万元，银行多次催促陈某还款，陈某将还款要求转达高某某，但其仍不归还，后银行报案。

［案例二］2016年8月3日，被告人魏某某使用虚假的大额存单，向中国银行白银分行申请办理信用卡1张，额度10万元。领卡后，被告人魏某某明知石某某经营的公司已经严重亏损，仍将该卡借给被告人石某某周转使用。自2016年8月10日至2016年10月13日期间，被告人石某某持卡累计透支本金共计119175.71元，并经银行多次催收仍不归还，后银行报案。

近年来，恶意透支型信用卡诈骗案件发案率呈现逐年升高的发展态势，并成为信用卡诈骗类犯罪案件的主要表现形式。以笔者所在的白银市白银区人民检察院为例，2014年受理该类案件共计26件26人，占信用卡诈骗案总数的63.6%；2015年受理该类案件共计31件34人，占信用卡诈骗案总数的77.8%；2016年受理该类案件共计83件88人，占信用卡诈骗案总数的86.7%。本文开头提到的案例，正是其中具有代表性的两个。

综合分析来看，该类案件主要有两种表现形式。一是持卡人以非法占有目的，在短时间内频繁持卡套现、使用，每次透支的金额都在银行规定的限额内，积少成多，在造成大额透支后携款逃匿，导致银行受损。案例一中高某某的行为便属于此种情况。二是持卡人在申领信用卡时就弄虚作假，如伪造虚假证明等，骗得发卡银行信任后，办理信用卡进行大量透支，骗取发卡机构资金，银行在追查办卡人申领材料时，才发现上当受骗。案例二中魏某某、石某某的行为即属于此种情况。

司法实践中认定恶意透支型信用卡诈骗罪，主要法律依据是我国 《刑法》第196条及2009年12月3日由最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定。尤其是《解释》第6条关于行为人“非法占有目的”认定的相关规定［1］，为该类犯罪的认定提供了参考标准。然而，司法实践中类案的认定仍然存在诸多难点，归纳起来主要有以下四个方面：一是登记的持卡人与卡的实际使用人不一致时，犯罪主体如何认定的问题；二是“非法占有目的”的具体认定问题；三是催收的有效性如何认定问题；四是行为人偿还全部款息后如何进行处罚问题。本文拟对上述问题进行探讨分析，提出解决方法，并对从源头遏制该类案件发生提出设想，以期对司法实践处理类案提供参考。

一、恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件司法认定中存在的问题

（一）登记的持卡人与实际使用人不一致时，犯罪主体的认定存在争议

主体认定存在争议的情形，主要存在于登记的持卡人与卡的实际使用人不一致的情况下。如前述两个案例中，均出现了登记的持卡人与实际使用人不一致的问题。

对于该问题有两种不同观点。一种观点认为，登记的持卡人是犯罪主体。因为与银行签订信用卡申领合同的是登记的持卡人，根据合同的相对性原理，应当由登记的持卡人承担还款责任。另一种观点认为，具有恶意透支故意的人是犯罪主体。因为从犯罪构成角度而言，登记持卡人与银行之间具有合同关系，不是认定其具有恶意透支犯罪故意的必备要件。

值得注意的情况是，实践中，银行出于顺利借助司法手段“讨债”的目的，在报案之前都会以司法机关认定犯罪数额的标准对本金进行核算，对确定超过1万元的恶意透支行为才采取报案措施，而对于数额在1万元上下徘徊的案件，一般不报案，侦查机关一般也不受理。另外，由于公安机关逐年增加的“人头数”要求［2］，还出现了个别虽略微超过1万元，已偿还本息的恶意透支信用卡案件也起诉判决的情况［3］。

（二）行为人以经营困难为由辩解其不具有“非法占有目的”是否成立

具有 “非法占有目的”是认定恶意透支的必备条件。实践中，认定“非法占有目的”主要依据的是《解释》第6条第2款规定。根据《刑法》第196条第2款和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第54条规定，认定恶意透支还需要符合“超过规定限额或者规定期限透支”且“经过发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的条件。因此，对于恶意透支认定而言，必须具备主观上“以非法占有为目的”和客观上实施了“超过限额或期限透支”且“经两次催收仍不归还”的行为，以上两个条件缺一不可。如果行为人没有非法占有目的，只是经催收不还，则不是恶意透支而是善意透支；如果行为人具有非法占有目的，但经两次催收后3个月内已经归还，也不能认定为恶意透支。实践中认定出现争议的情形在于，如果行为人经营出现困难时明知透支信用卡可能导致无法偿还，仍透支用于经营，最终导致无法及时偿还欠款，是否属于恶意透支？如在案例二中，魏某某在明知石某某经营困难无力还款的情况下办卡透支，最终导致无法偿还，认定二人是否具有“非法占有目的”就存在争议。一种观点认为，行为人明知可能无法还款而透支，属于恶意透支；另一种观点认为，因客观原因导致无法归还透支款项的，不能认定非法占有目的，不构成犯罪。

（三）催收的有效性认定无统一标准

《解释》规定，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为拒不偿还。这一规定下，银行一方会通过向行为人预留的电话拨打电话、发送短信、向行为人预留的地址邮寄催收函等方式进行多次催收，起到了督促行为人还款的作用；规定3个月作为宽限期，也给透支人充分的时间准备，以督促其履行还款义务。然而，银行并不对催收的有效性负责，只要形式上尽到了通知义务、银行系统有催收记录，就可以认定催收。但在司法实践中，行为人往往会以自己没有收到催收通知为由，对催收有效性提出异议。同时，由于惩罚措施还处于未执行阶段，加上要偿还的本息数额都比较高（行为人此时要返还的金额包括了本金、利息、滞纳金等各项费用，远远超过本金数额），行为人即便收到了催收通知，也往往怠于履行还款义务。另外，对于巨额透支后潜逃，或者透支数额极其巨大，远远超过其实际支付能力的恶意透支行为，规定3个月宽限期是没有实质意义的，因为其自始便无还款的意愿。

（四）对自愿认罪、数额较大、已偿还本息的案件适用刑事处罚是否必要

立案后，大多数行为人都能够认识到恶意透支会产生的法律后果，因而都会多方筹措资金还款，而且，由于《解释》规定判决宣告前还清款息可以从轻处理，行为人为争取从宽处理，一般都会积极还款争取从轻处罚。

然而，实践中公安机关基于打击处理“人头数”的考量，对已经归还全部款息的行为人也移送审查起诉。检察机关在审查起诉环节对情节轻微、已偿还全部本息的行为人作出从轻处理的幅度也有限——在白银区人民检察院2014年至2016年的类案统计数据中，对犯罪数额较大、已偿还全部本息的案件作出相对不起诉的只有4件。案件进入法院审判环节后，被告人不但要承担有期徒刑以下刑罚，还要缴纳高额罚金（个别案件中，缴纳罚金是作为其可被判处缓刑的条件之一，就导致被告人为获得从轻处罚，要继续缴纳罚金），在损失已经挽回的情况下作上述处理加重了被告人的负担，也有悖于罪责刑相适应原则。

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二、解决上述问题的方法

（一）应当根据主、客观相一致原则认定恶意透支人

本文的观点是，应当根据主客观相一致原则认定犯罪主体。即如果登记的持卡人与实际使用人串通，形成“非法占有透支款”的共同故意，则二人实质上属于共同犯罪，均应当对恶意透支的犯罪事实承担刑事责任；如果由于实际使用人恶意透支，拒不归还或者无法归还透支款的，则应当由信用卡使用人承担刑事责任。据此分析，案例一中，信用卡是陈某申办的，其虽有当然的还款义务，但就是否构成犯罪而言，卡是高某某在实际使用过程中造成恶意透支的，高某某具有非法占有目的，应当认定为信用卡诈骗犯罪，陈某因不具有非法占有目的，不宜认定为共犯。在案例二中，信用卡是魏某某使用虚假证明申办，且卡实际由石某某、魏某某共同恶意透支，应当认定二人为共同犯罪。这种认定方式在其他地区也有类似规定。如辽宁省沈阳市《关于办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件若干问题指导意见》中，对该类犯罪的认定原则就采用了此种标准［4］。

（二）应当坚持主、客观相统一原则认定“非法占有目的”

本文的观点是，实务中对“非法占有目的”的理解也应坚持主客观相统一原则，要综合考察行为人申领、透支、还款行为等各种因素进行认定。

首先，应当审查行为人在申领信用卡时是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。其次，要考察行为人对透支款项的用途。对于取得资金大部分用于合法经营，到期无法归还主要是因为经营不善、市场风险等原因造成的，就不宜认定具有“非法占有目的”。再次，要考察透支款项时行为人还款态度情况以及是否有逃避催收。如果行为人透支后对还款漠不关心，连续透支消费，甚至变更电话、住址逃避催收，则应当认定其具有非法占有目的。如在案例二中，魏某某使用虚假的大额存单办理信用卡，在明知石某某公司经营已严重亏损，没有偿还能力的情况下，将卡借给石某某使用，且在大额透支后经催收未还款，应当认定为具有“非法占有目的”。

应当注意的是，在持卡人领卡后一直正常透支使用并按期还款，但因突发情况无法归还，如持卡人因失业、经营失利、患病等导致财物状况恶化，或者因长期出差、出境等原因，未能及时收到发卡行通知导致无法及时归还欠款，且此后也未继续恶意大额取现或消费的，因其本身不存在非法占有银行资金的主观目的，一般也不宜认定其具有非法占有目的。

（三）应当综合多方证据认定催收的有效性

银行催收2次、行为人仍超过3个月未还，就构成了“催收不还”，这是认定恶意透支的必要条件。然而，实践中不仅恶意透支人经常以未收到银行催收通知辩解，而且银行方面的催收也大都是一些程序性的催收，不是现实性的、确定性的、有效性的催收，且不同银行在催收流程方面缺乏统一的标准和规范，这不仅影响了催收的效果，也影响到了司法程序的顺利进行。催收行为若只流于形式，就失去了“催收”作为督促行为人还款的积极意义。因此，有必要进一步细化催收有效性证据的收集和审查。

本文的观点是，有效催收的认定，要从实质意义上把握。具体而言，不仅要注意审查发卡银行自行整理的催收记录，还要收集证明有效催收的挂号信回执、电话录音、短信截屏、持卡人或家属的签收记录等，综合认定催收有效性，否则不能认定为有效催收。但是，对于领卡后即大额透支、更换联系方式未告知银行、逃匿无法联系等情形，因为银行催收行为已然无法达到提醒行为人按时还款的效果，对催收有效性认定的标准可以适当变通，不宜以行为人实际收到催收作为认定催收有效的标准。

（四）建议对自愿认罪、偿还本息、数额较大的该类案件行为人从轻处理

数额较大的恶意透支型信用卡诈骗案件中，被告人若归还了本金，缴纳了高额利息，则其已经认识到了恶意透支信用卡会引发的严重后果，也受到了严厉的经济制裁，银行的受到的损失也已经得到了补偿，基于罪责刑相适应的考量，应当对行为人从轻处罚。在审查起诉环节，检察机关可以考虑将数额较大、已归还本息的该类案件纳入轻微刑事案件快速办理程序，或考虑作相对不起诉处理，减少该类案件进入审判程序，从一定程度上降低对行为人的负面影响，节约司法资源，实现案件处理法律效果、社会效果相统一。

三、恶意透支型信用卡诈骗案件的重构

前文对恶意透支型信用卡诈骗案件中常出现的问题做了分析，也提出了解决问题的方法。然而，恶意透支信用卡行为，本质还是属于违约行为，单纯使用刑事处罚方式处理，无论从节约司法资源的角度考量，还是从行为人行为对社会的危害性角度考量，都过于简单粗糙。应当着力改变这种情况，从司法实践和立法角度进行重构，从源头解决此类案件多发的状况。

（一）司法实践方面

1.《解释》对恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件的数额认定直接规定1万元以上10万元以下为 “数额较大”（构成犯罪）。本文的观点是，应严格“恶意透支”的构成要件，提高该类犯罪的入罪标准，比如说可以考虑提高定罪数额标准 （如上海已将恶意透支的定罪起点由1万元改为2万元［5］），或者采用倍数数额标准，以规范的信用卡章程为蓝本，规定凡超过信用卡章程规定的善意透支数额一定倍数的（如5倍或10倍），可以认定为恶意透支犯罪，以避免因货币价值变化而被动地进行数额标准修改。

2.可以考虑规范统一的银行催收管理制度，建立恶意透支型信用卡诈骗犯罪诉前追偿程序。在实践中，建议细化银行业对信用卡催收权限、催收流程、催收方式等规定，从而严格规范各银行部门的催收工作，使催收有章可循，避免不统一、不规范问题的发生。另外，应结合宽严相济的司法精神，创新纠纷解决机制，如建立该类案件的诉前追偿机制，并在银行报案、公安机关立案前启动，即在立案前由专人向行为人告知还款责任，并告知其到期不还款会构成刑事犯罪的后果，作为立案前环节，从而督促行为人按期还款。这样既可以有效减少犯罪，也可以提高提高追偿成功率，更好实现法律效果、社会效果的有机统一。

3.可以考虑对已偿还本息的行为人从轻处理。建议侦查机关对立案前已偿还全部透支款息，行为人如实陈述的该类案件不再作为刑事案件处理；检察机关对数额较大、已偿还全部透支款息、自愿认罪的行为人作酌定不起诉决定，从检察环节贯彻落实认罪认罚从轻处理的刑事政策；法院对情节较轻，并已偿还全部透支款息的行为人予以从轻判处。

（二）立法方面

1.建议修改《刑法》第196条关于罚金刑具体适用的规定

在白银区人民检察院的统计样本中，法院判决前已偿还本息的恶意透支型信用卡诈骗案件已占到该类案件总数的90%以上，且偿还的数额中，高额的利息已经动辄上万，有的案件滞纳金和利息甚至超出本金。若再次对被告人适用高达数万元的罚金刑，会对其造成比较大的负担，有违罪刑相适应的原则。因此，建议对罚金刑取消数额的限定，单纯规定并处罚金，或者规定对已经偿还本息的不再适用罚金刑。

2.建议对该类案件作除罪化或作为自诉案件处理

有观点认为，恶意透支型信用卡诈骗罪虽然也侵犯了公私财产所有权，但由于虚构事实、隐瞒真相的成分较少，且多数人在透支时并无非法占有目的，与诈骗罪的要件很难吻合，因而不具备诈骗罪的典型特征，宜将该行为独立规定为滥用信用卡罪［6］。然而，随着我国市场经济的发展完善，银行已然成为市场经济中普通主体，若新增罪名，则有对银行利益过度保护之嫌。另外，该类案件产生的根源还在于发卡行为了追求发卡量，对申领人资格审查不严，设置的申领条件过宽、对透支的法律后果告知不严格等，若继续以刑事手段惩罚信用卡诈骗罪，既符合市场经济规律，也不能从根源上解决恶意透支信用卡案件多发问题。

本文的观点是，可以考虑将恶意透支行为除罪化，或者作为自诉案件处理。首先，除罪化处理符合刑法谦抑性原则，也可以促使银行从源头上规范信用卡使用行为，防止恶意透支。另一方面，司法资源有限，要求银行在穷尽自身救济手段后才可以寻求司法途径解决并不过分。就现有措施而言，银行可以采用催收、停用持卡人所有信用卡、要求保证人承担责任、从持卡人其他账户中直接扣收等多种手段。在上述措施仍无法解决问题的情况下，银行可以通过提起诉讼的方式，选择通过刑事自诉或者民事诉讼途径解决透支纠纷。这一方面可以督促银行加强自身防范机制，进一步完善信用卡使用制度、规范信用卡使用行为，从源头解决恶意透支信用卡行为，另一方面也节约了司法资源，给发卡银行解决透支纠纷提供多元解决途径，从而解决司法机关成为银行追债工具的问题。