文◎李桂明

［基本案情］某县内通往王庄镇的道路必经一条沙河，此沙河属于季节性河流，在枯水期河床会露出地面，一眼望去较为宽阔平坦。某日，该县检察机关反渎局干警在下乡前往王庄镇的途中，远远望去该河道内矗立起大大小小不同的“小山包”，走近仔细观察，发现数台钩机和筛沙设备正在实施采砂、筛砂作业，作业现场沿河道走向展开，距离非常长，规模相当壮观。出于职业敏感性，干警认为县内河道区域出现这种大规模的采砂作业生产场面不太符合当前本地生态发展的长久规划，有可能该采砂点属于非法作业。于是干警佯装成工程公司老板找到采砂老板与其商谈购买砂石一事，当告知采沙老板需求量较大且可长期合作时，采砂老板放松了警惕性，开始详细介绍他们的采砂情况，其中采沙老板告诉检察干警他们是合法企业，有水务局正常办理的采砂手续，否则也不敢如此大量采砂，请检察干警放心购买，可以按照优惠价建立长期合作关系。事后，检察干警以这一线索为突破口，先后到县国土部门和水务部门了解情况，并调取了县内有审批手续的采砂企业的相关资料，经仔细查阅卷宗，并未发现有此采砂点的任何登记信息，初步判断该采砂点有非法采砂的可能性。

正在反渎干警谋划如何进一步开展调查工作时，本院控申部门干警向反渎部门提供了一条重要信息：王庄镇村民王某承包了15亩果园，与该镇的沙河相邻，王某在自己承包的果园内建造了一排房屋，这条沙河从去年开始一直在挖沙，今年前段时间一场暴雨之后，河道排水不畅把王某果树地里这排平房全部冲毁。事后王某找到采砂点老板，协商赔偿事宜，采砂点老板告诉王某自己有水务局批准的正规手续，属于合法企业正规生产，天降暴雨是自然灾害，因而拒绝赔偿王某的损失。于是王某找到水务局，水务局告知王某并没有该采砂点的批准信息，该采砂点属于非法生产，因而水务局不承担任何责任。王某遂向信访局咨询解决途径，信访局告知王某在自己承包地上盖房的行为没有任何审批手续，属于违法建筑，因而国家机关不承担相应责任，其损失可以通过向法院提起民事诉讼来解决。王某听后并没有去法院，而是直接到检察院控申部门咨询解决途径。

得到这一信息后，反渎干警与控申干警经过比对，确认王某与之发生争议的采砂点正是反渎干警正在摸排的采砂点，并根据控申干警提供的信息，基本可以判断该采砂点为非法采砂。于是，反渎干警找到水务局局长了解具体情况，得知该采砂点老板赵某在去年找到水务局，申请在河道区域内采砂同时对河道进行平整，水务局召开局务会，经研究同意赵某在办理完相关审批手续之后，可以在这条沙河进行采砂，同时对河道进行修整，并责成主管副局长林某和河道管理办主任李某制定河道修整及采砂具体方案，对赵某的采砂情况进行监督。赵某得到消息后认为，既然水务局的领导已经同意其可以采砂，手续迟早会批下来，于是就提前采购设备，并组织人员在河道内开始采砂。水务局副局长林某和河道管理办主任李某知道赵某已提前采砂，但是他们也认为按常理采砂相关手续应该能够正常办理下来，因此就没有强行制止。后来，由于审批河道采砂的相关规定有所调整，赵某的采砂手续一直没有办理下来，直到案发赵某一直处于非法开采状态。

一、本案涉及的法律关系

（一）采砂行为的行政管理关系

河道是河流长期冲刷形成的自然水路，在河道内采砂具有一定的危险性，主要表现在：一是可能破坏河势稳定。大规模无秩序的采砂行为可能造成河流在局部水段产生流势变化，从而影响河势稳定，导致不可预知的危险。二是影响防洪。采砂活动往往都是靠近防洪梯段实施，大规模采砂后岸坡变陡，堤身的相对高度增加，从而严重影响防洪安全。三是影响生态环境。大规模采砂活动，有可能会造成水生物栖息场所的破坏，影响鱼类以及各种植被的正常生长，从而使附近的水生态发生变化，引发不可预测的环境问题。四是影响河道通航安全。若河道属于通航水道，大规模的采砂活动会导致河道走势发生变化，必然会影响船舶运行安全。［1］基于采砂活动会产生这样的危险，因而要对采砂活动用行政管理的方式给予控制。根据《河道管理条例》第25条的规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；……”由此可见，采砂活动要受行政管理法限制，只有经过批准，才能够形成合法的采砂作业法律关系，未经批准的采砂行为，属于非法采砂，相关部门有权予以取缔。本案中，赵某并未实际取得采砂许可，因而属于非法采砂行为。

（二）先期开工法律关系的认定

根据《河道管理条例》的规定，在河道内从事采砂活动需要经过法定机关批准，这种批准行为属于行政许可行为，而按照《行政许可法》的基本要求，行政许可申请人在获得行政许可之日起，方产生在该领域内从事相关活动的资格，在行政许可申请获得批准之前，申请人虽然已经向行政许可机关递交了申请，但是并不产生从事特定活动的法律资格。［2］本案中，赵某虽然向水务局提出了采砂申请，但是正规审批手续并未实际完成，因而不产生行政许可的法律关系。在这种情况之下，赵某提前开工生产，属于无证生产，已经构成非法开采，应当承担相应的法律责任。

（三）王某房屋受损的法律关系

农用地涉及粮食安全问题，因而我国对农用地的保护是非常严格的，《土地管理法》第36条第2款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”第77条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”从法律制度规定来看，禁止在农用地上新建房屋是《土地管理法》的基本思想。本案中，王某在未经有关部门批准的情况之下，私自在承包的果园中建造房屋的行为违反了《土地管理法》的基本规定，属于违法建筑，应当由主管部门限期责令拆除。纵然是违法建筑，对其拆除也应当由负有相关职权的部门负责实施，即该项职权专属于政府机关，在政府相关部门下达拆除命令之前，任何个人不得以任何理由对该房屋实施破拆处理。若故意或者过失毁损了他人的房屋，依然属于民法中的侵权行为，要承担相应的侵权责任。本案中，虽然王某的房屋属于违法建筑，但是在政府部门下达强制破拆命令之前，其他人损坏王某房屋的行为属于侵权行为，应当承担民事责任，王某可以通过民事诉讼起诉赵某寻求救济。

（四）水务管理人员是否构成渎职的法律关系

本案中，赵某向水务局申请采砂行政许可，从申请之日到获批之日这段时间内，根据法律规定，水务局对赵某负有监管职责，而实践中水务局也指派了主管副局长林某和河道管理办主任李某对赵某的行为负责监管。很显然，赵某在未取得行政许可的情况之下就开工生产实施采砂活动，并且这一行为一直延续将近一年之久，林某和李某在发现了赵某非法采砂行为之后并没有及时加以制止，导致赵某主观认为水务局默许了自己的采砂行为，从而肆无忌惮地开展采砂活动，造成了河道的破坏，同时对河势稳定、河道防洪、生态环境都产生了不利影响。造成这些损失与林某和李某的失职行为是密不可分的，至于林某和李某是否涉嫌玩忽职守罪，则要看造成实际损失的数量。亦即是否达到渎职侵权犯罪案件立案标准规定的造成公共财产30万损失的标准。因此，本案认定林某和李某是否涉嫌玩忽职守罪的核心问题是对经济损失的认定。

二、案件办理过程中形成的不同认识

在本案办理过程中，反渎干警形成了一些不同认识，综合起来有以下几种：

（一）共同故意说承担共同责任

该观点认为，林某和李某同为水务局工作人员，其身份属于国家机关工作人员，二人在工作中属于上下级关系，在业务上有着上下级的往来关系。由于林某和李某都明知赵某在未取得行政许可手续的情况下实施了非法开采行为，而不去制止，属于故意不作为，是滥用手中职权的一种表现，并且林某和李某在对赵某无证开采都采取了默示的态度，说明林某和李某对如何处理赵某无证开采的行为是有合意的，至少有类似合意的交流或者暗示。因此，林某和李某应当按滥用职权来处理，而且属于共同犯罪，二人对危害结果共同承担责任。此种认识虽然有一定道理，但是共同故意必须要有行为人共同的谋划和共同商议，而要构成共同不作为的滥用职权罪，首先是要构成不作为的滥用职权，其次是要符合共同犯罪构成要件。而从理论上讲，滥用职权罪虽然可以由不作为方式构成，但这种不作为属于故意的不作为，常常伴有明确的目的指向，即通过手中职权故意不作为，不希望某种法律结果出现，或者希望某种法律结果不出现，这与玩忽职守中由于不负责任、不积极履行法定义务的不作为有本质区别，前者属于故意范畴，带有明确的目的指向；而后者属于过失范畴，没有目的指向，只是工作上不负责任。［3］本案中林某和李某的不作为并没有相关证据可以证明二人有明确的目的性，因而不属于滥用职权不作为，相应地也就不能成立共同滥用职权行为。

（二）分别过失说分别承担责任

该观点认为，就现有证据来看，难以证明林某和李某之间有主观故意的意思联络。虽然林某和李某在职务上存在交叉关系，但是林某和李某的各自职责相应地有一定的区别，在对赵某实施监管时，二人的职责范围也各有不同，如果林某和李某二人有一个人认真负责实施监管行为，那么赵某的无证开采活动也不可能继续。因此，损害结果发生在林某权限范围之内的，由林某负责；发生在李某权限范围之内的，由李某负责，二人构成分别过失，承担玩忽职守的法律责任。该观点看似有道理，其实人为割裂了林某和李某的职务关系，事实上，林某和李某同时对赵某的采砂行为负有监管职责，而林某和李某的监管权限并没有明确的划分，因而不可能计算出哪些损失是发生在林某权限范围之内，而哪些损失是发生在李某权限范围之内，所以不可能按照分别过失区分林某和李某的法律责任。

（三）失职说承担内部行政责任

该观点认为，林某和李某虽然在职务上具有对赵某采砂行为的监督和管理的职权，但是由于赵某采砂的行为并未构成犯罪，公安部门也没有对赵某采取强制措施实施侦查，因而赵某的非法采砂行为仅属于行政违法行为。既然赵某的行为属于行政违法，那么林某和李某的失职行为的过错程度就不大，林某和李某只承担内部行政责任，建议给林某和李某行政处分即可。此种认识很显然是将违法采砂行为人是否被追究刑事责任作为认定林某和李某是否涉嫌渎职犯罪的要件，混淆了渎职犯罪的入罪标准，与立案标准的规定不相符合，因而此种认识难以立足。

（四）法定无罪说不必承担责任

该观点认为，赵某向水务局申请在河道内实施采砂行为后，水务局召开局务会初步同意赵某的申请，并安排林某和李某对赵某采砂实施监管，这都表明水务局对赵某的采砂申请持同意态度，接下来只差办理相关手续。这种情况下，赵某提前购买机器设备并施工开采的行为虽然不合法，但是符合传统惯例，因而主观恶性并不强烈，此时赵某采砂的行为就属于效力待定的行为。如果赵某能够正常办理相关手续，那么赵某的提前开采行为通常情况不会认为是违法开采行为，最多也就是对赵某罚款而已，此种情况下林某和李某自然也不可能承担玩忽职守的刑事责任。然而由于政策变化，导致赵某的行政许可手续难以正常办理，使得赵某提前开采的行为确定属于违法行为。这是由于政策变化而导致了赵某开采行为法律性质的变化，若以政策是否变化来决定林某和李某是否涉嫌玩忽职守罪，显然是不公正的。水务局初步同意在前，加之林某和李某的监管失职行为也是在传统做法基础上形成的，因而不能将政策变化的后果强加给林某和李某来承担，因此，应当将林某和李某按法定无罪处理。此种认识虽然有一定道理，但是混淆了传统习惯与法律制度的界限，虽然按照传统习惯提前开工最终取得审批资格的，对提前开工行为一般不做处理，但这并不能改变提前开工是违法生产的现实，即在行政许可法领域之内不存在申请许可期间效力待定之说［4］，因此提前开工就是无证违法开采，林某和李某未加以制止只要造成严重后果，就应当能够作为涉嫌玩忽职守罪来处理。

（五）推定无罪说不用承担责任

该观点认为，根据证据法定原则，要证明林某和李某涉嫌玩忽职守罪，必须要对赵某违法开采所造成的违法后果给予认定，而现有证据并不能直接证明赵某采砂行为造成的经济损失有多少，也没有一种法定的方法能够计算出赵某挖沙所造成的经济损失，既然无法计算，就应当根据证据法定规则推定林某和李某不构成犯罪，本案应当作撤案处理。此种认识显然是一种“懒汉”式的思维，虽然对河道毁损的损失结果计算有一定困难，但并不能因此就认为该案将无法办理，因而如何计算河道毁损经济损失就成为认定林某和李某是否涉嫌玩忽职守罪的关键环节，也是考验反渎干警的智慧之处。

三、河道毁损经济损失的计算思路及最终认定

（一）对本案法律性质的认定

经过激烈的讨论，反渎干警最终达成共识，林某和李某在各自行使职权的过程中，都采取了默认和放纵的态度对待赵某无证开采的行为，因而两人基于各自的放纵行为造成了同一个损害结果，两人的行为都属于严重不负责任，因此都构成玩忽职守，需要在各自的职责范围之内承担刑事责任，并确定各自的刑期。要认定林某和李某的行为构成玩忽职守罪，关键问题是看损害后果的认定，由于河道损毁的后果是物质形态的结果，所以就需要将非法采砂这一物质形态的损害后果，转化成为经济价值形态，并计算出河道毁损经济损失的总量，如果达到渎职侵权犯罪案件立案标准规定的数额则构成犯罪，否则就不能按犯罪处理。

根据《矿产资源法实施细则》中矿产资源分类细目的规定，砂石属于非金属矿产资源，《矿产资源法》第3条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”从这些规定我们可以看出，河道内所采的沙石属于矿产资源，归国家所有，因此本案中赵某非法采砂的行为应定性为盗取国家矿产资源。要追究监管人员林某和李某涉嫌玩忽职守罪的法律责任，其危害后果就应当以赵某盗取国家矿产资源总量的经济价值来认定，而计算方法根据现有经验，可以有鉴定法和销量法等方法。

（二）鉴定法计算河道采砂量

鉴定法就是通过专业鉴定机构来确定河道毁损经济损失的总量，具体步骤如下：一是对非法采砂量进行测定，二是对砂石的单位体积价格进行认定，三是计算出非法采砂总的经济价值。此种由专业机构测定并计算损失的方式，缺点是测定难、工作量大，因为实践中需要测定的河道范围很大，专业机构如果想测定出非法采砂的总量，就需要将采砂的总体积计算出来，再减去废弃砂堆的体积，最后才能得出实际销售砂石的量。因此工作量大，难度也非常大。优点是能够获得准确结论，其客观性也较强。

（三）销量法计算河道采砂量

销量法就是通过销售记录计算采砂者的销售总量，来计算出河道毁损经济损失的总量。一般来讲规模较大的采砂点都会有生产或销售记录，如果侦查人员能够调取这些记录，经过相关的专业机构认定即可确定其非法采砂量。具体步骤如下：一是对生产或销售量的记录配合银行转账证据进行认定，二是对砂石的单位体积价格进行认定，三是计算出非法采砂总的经济价值。此种认定方式，缺点是调证难、受干扰大。在调取相关生产、销售记录过程当中，相关责任人多会采取对抗侦查的手段，隐匿证据材料，难度比较大。其优点是，一旦获取这些生产或销售记录、银行转账记录等证据，经过专业机构认定后，得出非法采砂量的结果是比较准确的。

（四）采砂毁损河道的经济损失计算规则及法院判决结果

本案在查办过程当中采用以“鉴定法为主、销量法为补充”的方式，将反渎干警兵分两路，第一路干警聘请相关专业机构进行现场测定，但是由于难度大、耗时比较长，因而测量计算过程比较艰苦。第二路干警加大侦查力度，负责收集赵某的销售证据，由于侦查工作隐蔽，没有受到怀疑，很快就从赵某亲戚家里搜到了一个纸箱，里面藏有该采砂点的销售记录。办案人员又将此销售记录交鉴定机构进行鉴定和计算，张某非法采砂总量为24.6万立方。这一结果与第一路干警聘请专业机构鉴定的数据基本吻合。而后，办案人员又经司法价格鉴定中心对其单位体积价格进行认定后，最终计算出赵某非法采砂总价值为270.6万元。于是，检察机关以给国家造成270.6万元损失的危害后果，以涉嫌玩忽职守罪对犯罪嫌疑人林某、李某立案侦查，最终诉至法院，法院对二人均作了有罪判决。

四、结语

在采砂人向水务局申请河道采砂许可后，水务局在局务会上初步同意了采砂人的申请，待正式办理完手续后方可采砂。采砂人在未正式获得批准之前，就提前购置机器设备并进行大规模采砂作业，造成河道破坏，并成为水毁房屋的一个重要诱因，损害后果相当严重。对采砂活动负有监管职责的管理人，认为按照通常情况采砂手续可以得到正常批准，但此时政策已改，采砂人不可能获得采砂许可，其采砂行为一直属于无证非法开采行为。负有监管职责的管理人，是否涉嫌玩忽职守罪必须要看非法采砂所造成的损害后果，因而河道毁损经济损失的计算就成为本案定罪的关键。实践中，对此类案件可以采取以“鉴定法为主、销量法为补充”的方法来确定河道毁损的经济损失，可以起到客观认定损害后果的效果，这也将成为对管理人认定涉嫌玩忽职守罪的关键。