文◎胡文丽

一、特情引诱下贩卖毒品罪的争议问题

（一）特情引诱的相关规定

所谓特情引诱，是指侦查人员或其指派的人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。［1］2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（南宁会议纪要）明确提出特情引诱存在犯意引诱和数量引诱两种情况，在具体适用规则上明确无论是犯意引诱还是数量引诱，均应当从轻处罚。2008年《全国部门法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）进行了修正，指出对已持有毒品待售，后者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。规定此种情况，应属于“机会引诱”，即毒品犯罪者的贩卖毒品的犯意先于特情介入而产生，特情介入仅为其提供毒品交易的犯罪机会。综上，我国的特情介入的侦查手段可划分为犯意引诱、数量引诱和机会引诱三种情形，以上三种情况是针对毒品犯罪的特殊性而允许使用的特殊侦查手段。我国《刑事诉讼法》第 151条规定，为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪。《刑事诉讼法》规定的“不得诱使他人犯罪”既是对特情侦查行为的限制，也是对法律效力的认定，“不得诱使他人犯罪”具体仅包含犯意引诱，使无犯意的人产生犯意。可见，特情引诱与我国刑事诉讼法规定的诱使他人犯罪具有本质区别。

［案例一］2016年8月10日，警察通过特情马某电话联系其上线龙某购买毒品，约定购买25克毒品冰毒。龙某如约到交易地点，在还未交易的情况下即被警察现场抓获，在此过程中装毒品的袋子破裂，导致毒品散落在沙地上无法分离。经过称重，毒品重43.82克，但含有沙子。

（二）特情引诱下贩卖毒品罪的既遂与未遂之争

贩卖毒品罪通常是毒品买卖双方进行的隐蔽性交易，证据难以获取和固定，警察在侦查过程中，采取特情介入容易获取、固定证据。特情引诱下贩卖毒品罪存在不少争议，争议点之一是在警察控制下的毒品交易能否作为贩卖毒品罪的完成形态，构成贩卖毒品罪的既遂。

对于一项犯罪行为的既遂判断，大体可以划分为犯罪目的实现说、犯罪结果发生说和构成要件齐备说三种。［2］第一种观点认为，与普通的贩卖毒品罪不同，侦查机关对于特情引诱下的贩卖毒品行为具有较强的支配力和控制力，犯罪既遂的成立需要从构成要件符合性上考量，更需要“结合具体个罪的保护法益是否受到现实侵害进行实质解释”［3］。第二种观点认为，将贩卖行为划分为“贩”和“卖”两种行为，并认为“基于贩卖毒品的主观意图，买或卖的行为实施完毕，两者只居其一就构成本罪的既遂”［4］。第三种观点认为，贩卖毒品罪客观行为应当是指“有偿转让毒品的行为”［5］，即实现贩卖毒品罪的既遂应当具有交付行为。

笔者认为，根据我国《刑事诉讼法》第151条规定,对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。特情介入的贩卖毒品案与一般的贩卖毒品案存在差异，在特情人员介入的情况下，如案例一中特情人员、特情人员与贩毒犯罪嫌疑人的交易都在侦查人员的控制之下，对此类案件的犯罪形态的认定，不应苛求交易完成才属于既遂的犯罪形态。贩卖犯罪嫌疑人与特情人员达成了毒品交易共识，犯罪嫌疑人携带相应量的毒品到约定地点，一系列的行为反映出犯罪嫌疑人贩卖毒品的主观意图，以及为贩卖毒品而做出的一系列动作。为了保护特情人员或者更好的控制、固定证据，在未交易之前抓获犯罪嫌疑人并不影响其贩卖毒品罪既遂。

（三）超出约定数量的毒品认定问题

争议点之二是超出部分应否成为贩卖毒品的数量，如案例一中约定购买毒品数量为25克，贩毒人员却携带了远大于其约定的毒品数量到现场交易。笔者认为，超出部分不应认定为贩卖毒品数量。鉴于当前我国各地对毒品犯罪特情介入侦查的具体引诱方式和标准规定不一，通过公、检、法关于毒品犯罪案件的会商机制，出台统一规范文件，对特情引诱的使用达成一致意见，具体而言应包括以下几方面内容：严格特情的筛选确定、合理划分引诱方式的种类、涉及特情案件应在移送案卷中明确说明、强化对于特情引诱行为的审查监督等。

二、以贩养吸中尚未出售部分毒品性质的认定

以贩养吸在贩卖毒品的犯罪嫌疑人中是较为常见的行为，吸毒人员为了有更多的钱购买毒品吸食，对手中持有的毒品会“又卖又吸”，但究竟哪些毒品是卖或准备卖的，哪些毒品又是吸的或准备吸的，这对贩卖毒品罪的数量认定存在一定难度，而贩卖毒品的数量直接影响量刑。难以认定的是其居所或其他地方还有储存，这部分“存货”怎么算？

有学者认为，对于存储这部分，无论如何都一并与贩卖毒品罪认定。因为行为人先前有贩卖的行为，且这部分又极有可能再次被贩卖或者我们无法确定该部分毒品不会被贩卖，因此，应当将这批“存货”和已经出售的毒品视为同一批毒品，计入总的贩卖数量。［6］但也有学者反对这种观点，认为这种观点在定罪上不够严谨，这并不符合刑法的精神，认为对于有贩卖行为，又有存储的，应分别定罪，即贩卖出去的定贩卖毒品罪，这部分存储定非法持有毒品罪。对这两个罪名实行数罪并罚。［7］认定尚未出售毒品的确切用途，有助于准确的把握未出售这部分毒品的定性。

笔者认为，以贩养吸中尚未出售部分的毒品的认定，应做到具体问题具体分析，不能一刀切，硬性规定要么是贩卖毒品罪，要么是非法持有毒品罪，因非法持有毒品罪的立案有数量的要求，如达不到立案标准，既放纵了犯罪，也无法体现法律的严厉性。对于尚未出售部分的毒品，如有证据证明犯罪嫌疑人先前有贩卖行为，先前的贩卖行为与收缴的毒品有联系，如短时间内贩卖给同一个人，如上缴毒品的数量远远大于用于吸食的量，如在现场有称量、分包等的工具。从刑法理论上讲，刑法的主观故意包括盖然性的故意，即有证据证明尚未出售的毒品与曾经贩卖的毒品有联系的前提下，在高度盖然性的主观故意下，犯罪嫌疑人对尚未出售的部分同样具有贩卖的主观故意，因此认定为贩卖毒品的数量，符合刑罚理论。

三、代买毒品行为出罪与入罪之争

［案例二］李某是一名吸毒人员，因张某没有购买毒品的渠道，张某每次吸食毒品都是委托李某向其上家购买，李某为张某购买毒品后有两次共同吸食，第三次李某将毒品交给张某后便驾车离开，离开过程中被抓获，李某辩称其第三次仅为李某代买，不具有与李某共同吸食的想法。

（一）代买毒品行为的类型

贩卖毒品犯罪中，犯罪嫌疑人常辩解其并未获利，仅为吸毒人员代买毒品。有学者认为，代买、代购毒品是指行为人为完成毒品的交易,代买人向出卖毒品的人购入毒品,进而将毒品再转交给购买毒品的人的一种行为。［8］也有学者认为，代买是指受委托而购买毒品,不排除仅为他人购买用于吸食的毒品,及明知他人从事贩毒活动而仍为其购买毒品的行为。［9］上述观点仅是对代买毒品的行为进行了概括,而代买行为中代买人的作用、地位、主观故意、是否需要牟利等并未予以解答、界定。因此,需要针对实践中代买毒品的类型做全面的认定。

司法实践中，代买毒品常见的一种类型是代买人为获得报酬或者利益，从而为他人代买毒品。第二种类型是为了与委托者分食代购后的毒品,也就是常说的蹭吸毒品的行为。第三种类型是没有牟利也不蹭吸毒品，只因代买者能够买到毒品。如何界定这些不同代买方式,目前来看存在一定争议。

（二）代买毒品行为的认定

代买人主观上有牟利目的,客观上有加价行为,该行为当然构成贩卖毒品罪,此时代买人与贩卖毒品的本质一致。犯罪嫌疑人为吸毒人员购买毒品后蹭食毒品的行为，犯罪嫌疑人虽在其中并未获得报酬或者劳务费用，但其共同吸食，吸食的毒品属于代买行为的利益，因此为共同吸食而帮他人代买毒品的行为应构成贩卖毒品罪。代买人主观上为获取自己需要的利益,这种利益可表现为加价,还可表现为赚取代买的劳务报酬,更有可能仅是为了蹭吸、分食毒品。

难以认定的是，无法证明代买者当时的主观心态，代买人帮委托人购买毒品后，既没有加价或者要求报酬、也没有要求分食、蹭食毒品。代买者将毒品交给委托者后既没有明说或者暗示将要与其分食或者蹭食毒品。如案例二中，虽然前两次代买者都有委托者分食毒品，但无法证明第三次代买者的主观心态，其到底是不想分食毒品，还是想因其他事情需离开暂时无法吸食毒品，代买者的主观心态无法得知。这种情况下，不能因其在前有两次的共同吸食行为，而推定其第三次仍具有分食或者蹭食的主观心态，这属于有罪推定，是刑法禁止的推定，因此对于第三次代买毒品行为无法认定为贩卖毒品行为。