姜知泰

摘 要： 行政审批是行政机关依法对社会、经济事务实行事前管理的一种手段。我国不断推行依法行政，深入推行行政审批制度改革，虽然成果颇丰但依然未能触及制度“顽疾”。2013年上海自贸区的建立针对外商投资准入引入了负面清单管理模式。经过自贸区先行先试，负面清单管理模式颠覆了传统的行政审批模式，并将在未来推广至全国范围。负面清单管理模式兼具理念优势、制度优势、管理优势，将为行政审批制度改革提供创新推力。

关键词： 负面清单； 行政审批； 简政放权

中图分类号： D922.1 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.04.002

一、行政审批的改革趋势

我国的行政审批制度经历了从制度缺失到制度过剩的变化过程。我国的行政审批制度创立于20世纪50年代初，将所有的经济社会事务悉数纳入政府审批范围，社会资源实行统一配置，以实现资源配置、控制市场准入、全面控制社会生活。而随着计划经济体制向市场经济体制转轨，经济社会对新制度的需求往往先于制度的实际供给，制度供给的时滞性凸显无疑。而随着市场经济体制逐渐完善，政府权力的触须过多地伸向了经济、社会事务，而这些权力触须的去留，牵扯着盘根错节的政府或政府部门利益、特定集团或群体利益；在政府始终占据资源配置主导地位的情境之中，在人民于传统文化上习惯“被管理”，于现代意识形态上习惯“被服务”的情境之中，政府监管及与之如影随形的行政审批权力，有着更丰饶的滋生土壤。[1]审批的实质是限制竞争，以行政权力代替市场机制，以政府选择代替市场选择，造成审批事项繁多、范围过广；审批环节繁琐、缺乏效率；审批过程不透明、暗箱操作等现象。这样不仅会造成资源配置效率低下，导致行政机关以审批替代监管，降低行政效率，而且必然会滋生腐败。然而，简政放权已成为当前我国全面深化改革、转变政府职能的重要内容，而行政审批制度改革成为观察我国政府简政放权的一个重要维度。行政审批改革势在必行，其在某种程度上可以衡量简政放权的程度。我国正逐渐由秩序行政演变到服务行政为主导，行政审批制度改革正是这一转变的重要体现。秩序行政所代表的政府往往通过行政审批来计划和控制市场和社会的运行发展，而裁减政府的行政审批权则意味着政府权力的下放和稀释。过往多次的集中清理行政审批事项已经证明，行政审批的传统改革路径均以减少审批项目数量为主，缺少改革的创新点。不少行政机关虽然已经完成了多次清理工作，所保留的行政审批事项较清理之前已经大幅减少，但仅仅是数目减少和形式简单替换的形式主义改革模式，离真正的政府职能转变目标相去甚远。此举仅仅是将原先的审批方式改为审核、核准或备案等其他相对比较宽松的管理方式，相关改革举措并未真正撼动行政审批的既有格局和利益，政府行政权力仍然很大。[2] 阻碍市场在资源配置中起决定作用的行政审批的症结依然存在。那么，当下我国行政审批的改革车轮究竟要靠什么推动呢？上海自贸区建立以来，负面清单的引入与运用对于我国传统的行政审批模式进行了革命性颠覆，其对于政府机关、社会群体、市场行业关系的调整与重构使得我们对负面清单将为行政审批改革提供的推动力颇有期待。

二、负面清单管理模式的内涵与法理依据

国际法视角上的负面清单最基础的意义是作为国际投资条约的条款或附件，由缔约方通过谈判协商制定，只能约束条约缔约国。比如最早的北美自由贸易协定、《美日友好通商航海条约》。而我国的负面清单制度是由上海自贸区首先引入，上海自贸区负面清单的内容是由我国单方面制定，并可以约束到自贸区投资的所有国家的投资者，即指国家禁止或限制内外资企业进入的行业清单，被列在清单中的条目与行业代表禁止类项目，需要经过政府审批才能开关放闸，而没有列在清单中的行业与项目则一律自由开放。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》明确指出，负面清单制度就是对外商投资准入所采取的一项特别措施与政策。其实质目的就在于在一定领域内，将国内市场主体与国外市场主体在该领域内的法律地位进行平等处理、平等对待。一国对于本国的市场主体常常会采取相对宽松的政策导向，而对国外的投资主体会有诸多限制，这种限制几乎是世界各国的通例。[3]这也就意味着，在以往的投资准入体制中，我国往往对于外商投资限定更加严苛的准入标准，使得外商进入我国市场困难重重。然而，就我国的市场运行而言，行政机关往往通过行使手中的行政权，对市场进行干预，对经济主体的活动进行限制。2004年施行的《行政许可法》中，虽然已经对政府介入社会和介入市场的行为（行政审批）做了一定的限制，① 但距离我国市场经济所要求的社会治理模式依然存在差距。广东、天津、福建自贸区都已纷纷仿效上海自贸区推出了有地方特色的负面清单。由此看来，我国通过建立自贸区而引入的负面清单是作为行政审批领域的一种国际化的全新的管理模式。

负面清单实际上是原则的例外，体现的是“法无禁止即可为”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑。[4] 这种模式打破了政府以行政权为重心的管理模式，有效减弱了政府在市场管理中的干预度。负面清单模式，实际上弱化了政府的管理权限，将一部分管理权限分流到社会自身。然而，自贸区的所有先行先试都是为了下一步能够将行之有效的方案推广到全国，更大范围地促进经济发展。上海自贸区作为负面清单的首创地，在2013年、2014年上海市政府发布的负面清单中仅仅是适用于上海自贸区。而在2015年，国务院将负面清单模式统一推广到所有四个自贸区，上海、广东、天津、福建g共用一张负面清单。福建省政府官网在2015年3月发布的自贸区政策解读中指出，自贸区的试点就是为了将可行性成果推广复制到全国范围，并且同一张负面清单可以让四大自贸区处于同一管理基础上，避免产生恶性竞争，有利于未来总结可行性成果并加以复制推广。负面清单中所列出的条目与行业都不得自由进入，而在清单之外的行业与项目都可以自由准入。负面清单模式的这种运行特质恰恰符合行政合法性原则，行政合法性原则为负面清单模式提供了行政法基础。

三、负面清单管理模式是推进行政审批改革的催化剂

在推进民主与法治建设进程的今天，尊重人权和有限政府理念是现代法治理念的出发点。行政审批的规范化与法治化应当建立在现代法治理念之上，即私权主体按照“法不禁止即自由”的理念活动，公权主体遵行“法无授权即禁止”的基本理念进行管理。那么具体而言，负面清单管理模式对于行政审批改革的推动力体现在哪里呢？笔者认为，负面清单管理模式具有理念优势、管理优势、战略优势。

（一）“还权于民”的理念优势

“法无禁止就可为”理念促成了从正面清单至负面清单的一大飞跃，使得简政放权的理念进一步深化、具化。长期以来，正面清单模式历来都是我国行政审批制度所依仗的“权力壁垒”。而这导致了企业和外商投资亦步亦趋，发展受阻。我国的《外商投资产业指导目录》就是其中最典型的之一。该目录一一列明了可以进入、限制进入以及禁止进入的外商投资范围，将所有的外商投资集中限定在的既定范围内。但是我国行政审批长期以来的“顽疾”使得审批的运行陷入了“模糊地带”，为相关人员提供了寻租的“良机”，和肆意裁量的余地。上海自贸区建立之后对于外商准入的负面清单管理模式实行的是准入前国民待遇和负面清单管理。虽然正面清单与负面清单都可以各自作为国际投资准则，但是二者所蕴含的理念却大不相同。正面清单从权力机关的角度列明政府机关所拥有的批准项目，市场主体能否进入完全依仗政府手中的自由裁量权；而负面清单模式是从市场主体的角度出发，除了清单中列明的条目外市场主体可以自由进入，跨过了政府的裁量权运用与繁琐的程序，对于政府而言，可以将精力从更多从事事前审批转向事中事后监管，为企业公平竞争，更好发挥市场机制的优胜劣汰作用，提供良好的外部环境。由此看出，负面清单管理模式更多从市场主体的角度出发，体现了“还权于民”的简政放权的理念。

同样的，当代行政法更加强调对公民私权利的保护，而不是仅仅追求行政效益。行政审批作为国家机器运用权力最经常的手段，几乎每一项审批条目都涉及到行政相对人的权利。从现代行政法的理念出发，行政审批的价值取向理应偏向于对行政相对人权利、利益的私权保护。行政审批是以国家利益为根本，以保护私权为前提的，而绝不是为了保护狭隘的部门利益。

（二）“透明高效”的制度优势

行政审批制度在我国诞生之初实际上是作为国家以行政手段调整社会经济的重要手段。计划经济时期并没有所谓的市场主体，而经济关系可以说全部带有行政的影子。然而，受制度传统的影响，以正面清单模式为主的行政审批模式着重于对政府机关自身权力的描述与圈定，所需审批项目数量之多、范围之广可以说远远超过了政府机关所实际能够承受的范围，导致行政效率低下、权力寻租肆起。行政审批一定程度上成为了政府维护其权威，利用行政之手分配社会资源的工具。比如，目前为止的行政审批制度改革成果中，最显著的就是审批项目上总量的减少。具体改革过程中，部分行政机关被设定了削减行政审批条目的指标，为了完成指标，不少部门将不涉及自身利益的审批条目进行削减，将涉及自身权力的审批条目进行组合、拆分以便最终达到审批项目“瘦身”的目的。最后虽然审批总量减少了，可是行政审批的实质问题并没有解决，仅仅是数量的减少而不涉及模式的变动。而在负面清单模式中，“清单”的内容从对自由裁量权的描述演进到对市场主体的禁区进行列明，条目之外的内容皆为自由领域。条目清晰的目录化管理本身就是简政放权、还权于民、公开透明的最好体现。在清单面前没有秘密可言，没有裁量可言，没有干涉可言。市场主体对照清单能够清晰规划自己的行为，省去繁琐的批准程序，这对于提高市场主体的积极性、联动性有重要的推动作用。而对于政府机关而言，将权力的边界清晰划定出来，使得长期处于灰色地带的审批权终于拨云见日。公开透明的负面清单管理模式不仅能够重塑行政机关在市场主体中的新形象，又能提高行政机关的审批效率。在公平的前提下，行政的效率价值首当其冲。想要让市场在资源配置中起到基础性作用，行政效率的提升是必不可少的。

（三）“重视事后”的管理优势

传统的行政审批模式由其重视对主体准入前的严格审查即事前监管，很多人难以改变惯性思维的定式，不愿意转变管理者的地位。政府对于市场主体能做的事项事先公布，再由市场主体向有关部门提出申请，再经相关部门审批核准。相当数量的行政机关重视审批收费多过于事中事后监管，所谓的监管也是以年审为主。然而社会当中最重要的发展要素就是作为个体的人，社会效率的提升有赖于每个人能动性的发挥。负面清单管理模式绝不仅仅是一纸“负面清单”，而应包括负面清单、正面清单以及监管清单。清单内容的制定使得行政机关从“管理就是审批”的怪圈中释放出来，为了保证国家利益和社会主体的私权，政府必须将管理的重点放置在事中和事后的监管方面。负面清单管理模式强调放权于民，并不是弱化政府的宏观管理和行业管理，更不是放任不管，而是改变行政管理方式，强化后续监管，更好地提供服务。政府下放权利至市场，是简政放权的必然要求，也是民主政治的应有之义。在上海自贸区对负面清单管理模式先行先试的过程中，建立起了初步的社会力量参与监管的一系列制度。行业协会作为政府、企业、市场沟通的重要纽带与中介组织一同作为承接行政审批制度改革而转移下来的部分事中事后监管职能，充分发挥社会力量在市场中的活跃作用，同时政府对行业协会与中介组织的管理体制、内部组织、自律性等方面加强建设与管理。通过政府的牵制与社会力量的积极性相结合共同推进负面清单管理模式下的事中事后监管，是四大自贸区运行负面清单管理模式下得出的有益成果。负面清单更多从市场主体的角度，体现“法无禁止就可为”；权力清单主要从政府部门的角度，强调“法无授权不可为”；监管清单规定行政机关的监管责任，使得“法定职责必须为”。

四、我国负面清单管理模式推进行政审批改革遇到的阻碍

（一）部门利益及地方利益的阻碍

“政府权力部门化、部门权力利益化、获利途径审批化。”[5] 行政审批实际上就是政府以权力之手对社会资源予以分配、调整的手段，任何审批都会有利益的痕迹。一些行政机关在实施行政审批的过程当中，凭借信息优势地位与权力优势地位，通过权力寻租、结成利益联盟等不当行动为利益集团提供庇护，通过审批限制市场准入来限制竞争，从而使得利益集团获得高额垄断利益。以往长期的行政审批制度改革虽然表面上取得了相当大的成果，但并没有解决固有的顽疾，地方保护主义及部门利益的阻碍是不可忽视的原因。在改革的外表下隐藏的是利益的洪流，暗中左右着改革的进程，激发出对利益集团有利的结果。行政审批制度改革的核心就是控制行政机关过分行使权力，合理分配政府权力和职责。2016年3月2日，国家发展改革委、商务部联合发布了《市场准入负面清单草案（试点版）》（以下简称《草案》）。此举打响了在自贸区运行过程中先行先试获得的负面清单模式的经验在2018年向全国进行统一推广的“先头炮”。负面清单模式的推广，意味着政府需要积极从市场中抽身，必须接受利益的重新分配与调整。

（二）事中事后监管机制不健全

市场经济运行靠的就是健全的法律制度与市场机制。然而，单纯的事前审批并不能完全控制主体在市场中的活动，这就需要严密监督来防止行政审批带来的不良影响。然而，我国的行政审批的事中事后监督体系未完全建立起来。政府部门重审批轻监管，甚至无监管的情况屡见不鲜。这样做一方面增加了行政成本，另一方面降低了市场主体的经营效率，最终导致市场活力低下。可以预测的是，在全面推行负面清单管理模式之后，大量市场主体一拥而入，借着改革的东风充分发挥自己的市场能动性。市场的开放提倡自由而绝不是放纵。投资者的经营自由度大幅提高，能动性充分发挥，为了保证市场的健康运行与国家社会的稳定，政府必定更加依赖事中事后监管。但是我国不仅没有重视监管的传统，管理者在思维、理念、能力等各方面没有做好准备的情况下，受制于当下的人力、物力等资源，要实行健全的事中事后监管是有困难的。

（三）负面清单管理模式急需健全立法

我国行政审批制度出现的问题，与社会主义市场经济体制确立及中国入世后，国家在行政审批方面的法律法规滞后于市场经济规则有很大关系。虽然《行政许可法》的实施在一定程度上提高了政府的办事效率，简化了行政许可程序并有效避免了暗箱操作，但并没有解决行政审批治理制度中存在的实质问题。法律法规的不健全造成了审批的随意性，对审批的责任归属也鲜有规定。

行政审批的存在是因为某些事项事先存在禁止性规定。而行政审批改革的一大难点即是控制禁止的源头，使政府对于哪些事项有权设定禁止予以确定，使投资者对哪些事项划定禁区予以明确，这正好与负面清单管理模式的运行相互契合。2015年《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》是由国务院办公厅以通知的形式发布的；2016年的《草案》也是由国家发改委和商务部联合以通知的形式发布的。作为自贸区负面清单的依据与非自贸区负面清单试点的依据均是以政策性文件而非法律法规的形式出台。负面清单管理模式想要真正推动我国行政审批制度的改革进程，必须首先以立法的形式对负面清单管理模式进行规制，这对于即将向全国推广的负面清单管理模式而言是紧迫而现实的。

长久以来，受计划体制、“万能政府”观念的影响，政府对他人从严，“你只能做我让你做的事情”；对自己从宽，“我除了法律规定不可以做的事情之外，其他都可以做”，行政审批的政令有很大的自由空间与任意性。这彻底颠覆了政府与公民的地位，也压抑了全民创造的热情。负面清单管理模式的引入，以自贸区的先行先试出发，体现出了理念优势、制度优势、管理优势，是未来我国行政审批制度改革的最佳助力。当然，地方利益与部门利益长期对改革的阻碍、事中事后监管乏力的现状以及负面清单管理模式丞待以立法的形式予以规制等问题，阻碍了对于负面清单模式的推广，必须予以重点关注、优先解决。

参考文献：

[1]沈岿.解困行政审批改革的新路径[J].法学研究，2014，（2）.

[2]魏琼.简政放权背景下的行政审批改革[J].政治与法律，2013，（9）.

[3]张淑芳.负面清单管理模式的法治精神解读[J].政治与法律，

2014，（2）.

[4]龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”

模式[J].东方法学，2013，（6）.

[5]王屹.用规则限制自由——就行政审批制度改革与国家行政

学院杜钢建教授的对话[J].中国改革，2003，（3）.

[责任编辑、校对：党 婷]