摘 要：行政审批即行政许可，现行行政审批制度改革中存在行政审批名称使用的混乱性、已有行政审批事项设定的随意性及新设行政审批事项的一般禁止性、行政审批程序缺乏规范性等问题。问题的产生既有对行政审批概念理解不清晰、计划经济体制影响也有法治水平的现实制约等原因，理顺行政审批与行政许可、非许可类审批的关系，完善行政许可的分类及程序，科学设定行政许可，加快《行政程序法》的制定等措施，对切实规范政府职能确有必要。

关键词：行政审批；行政许可；非许可类审批

行政审批是政府实施社会管理的基本手段。计划经济时期，社会经济的管理主要采用的是直接控制下达计划、命令的方式，政府管理方式相对单一，行政审批主要集中在危险品管理、计量、印铸等少数领域。改革开放以来，市场经济逐步确立，通过行政审批来管理市场在资源配置中的作用、维护市场稳定，使得行政审批大规模的存在。随着市场经济的进一步发展，其所需要的投资自由、经营决策自由、营业自由、自由竞争等机制与广泛存在的审批制度产生了冲突，自1999年起，行政审批制度改革在全国范围内拉开了序幕。旨在简政放权、激发市场活力行政审批制度改革取得了显著的成就，推动市场经济快速健康的发展，但也存在着不足。

一、现行行政审批制度存在的问题

（一）行政审批名称使用的混乱性

1.行政许可

2002年国务院法制办公室主任杨景宇关于《行政许可法（草案）》的说明中指出：行政许可（也就是通常所说的“行政审批”）。2004年7月施行的《行政许可法》，对行政许可的概念、设定、实施机关、实施程序、费用、监督检查、法律责任等事项作出了明确的规定。行政许可，指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，行政机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批不适用行政许可法。

2.行政审批

全国人大及其常委会制定的法律及其文本中，包含审批一词的共有130余部，但对审批进行规定的只有一部，即《行政许可法》第3条第2款规定的内部审批行为不适用行政许可法调整。行政审批最广泛存在于国务院行政审批改革中发布的一系列通知，如2001年国务院《关于印发<关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题>的通知》（国审改发﹝2001﹞1号），此通知指出：行政审批是行政审批机关作为行政主体对相对人实施的具体行政行为，因此，行政机关对其内部有关人事、财务、外事等事项的审批、决定不属于《实施意见》所要求清理和处理的行政审批项目范围。行政审批的形式多样、名称不一，有审批、核准、批准、审核、同意、注册、许可、认证、登记、鉴证等。只要自然人、法人或者其他组织等相对人实施某一行为、确认特定民事关系或者取得某种资格资质及特定民事权利能力和行为能力，必须经过行政机关同意的，都属于《实施意见》所要求清理和处理的行政审批项目范围。

然而法律、行政法规层面，并没有对行政审批的概念作出明确的规定，在规章及规范性文件中广泛存在，比如《河南省水路交通管理办法》第8条“在通航河流上兴建临河、跨河和拦河的工程建设项目及其他设施，建设单位应当事先报经有关水路交通管理机构和河道管理机构审查同意，并按规定办理有关审批手续”。

3.非许可类审批

非许可类审批，主要指行政许可调整范围之外的审批，其系行政实务界中所提出的概念。国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋2004年在接受《瞭望新闻周刊》专访时提到：“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要措施和手段，其中有不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可的审批项目，以内部文件的方式予以保留”，首次使用了“非行政许可的审批项目”这一概念。2004年8月《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62号）第一次以规范性文件的形式肯定了非行政许可审批，并成为地方政府清理非行政许可审批的重要标准和依据。2014年《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》（国发〔2014〕16号）明确提出清理工作要按照统一要求，分类处理，分步实施，该取消的一律取消，该调整的坚决调整，最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别，规范行政管理行为，促进依法行政，推进政府职能转变”。

4.行政批准

《水污染防治法》第55条第1款规定“船舶进行下列活动，应当编制作业方案，采取有效的安全和防污染措施，并报作业地海事管理机构批准”；《国内水路运输管理条例》第8条第1款规定：“经营水路运输业务，应当按照国务院交通运输主管部门的规定，经国务院交通运输主管部门或者设区的市级以上地方人民政府负责水路运输管理的部门批准”，此处的批准均具有许可性质。

5.行政登记

2002年国务院法制办公室主任杨景宇关于《行政许可法（草案）》的说明中指出：“现行有效的法律和法规包含的许可中，都是属于社会管理事项，表现形式有很多，例如审批、登记”，即登记是行政许可的一种表现形式。例如《道路交通安全法》第8条：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶”，此类登记即为许可性质。而房屋登记、婚姻登记则属于行政确认。

以上名称或重叠、或交叉在立法体系中，存在着不同的规定。就行政审批、行政许可、非许可审批来讲，地方立法中存在着不同的规定。一种是将行政审批作为行政许可的上位概念，包括行政许可类审批和非许可类审批，但是对非许可类审批的内涵做出了不同的规定。如《天津市行政审批管理规定》第2条规定：“行政审批是行政许可和非行政许可行政审批的总称。非行政许可行政审批，是指行政机关依据法律、法规、规章或者国家有关规定，准予其他行政机关、公民、法人、组织从事某种特定活动的行政审批行为。”《汕头市行政程序规定》第85条规定：“本规定所称非行政许可类审批，是指由行政机关实施但不属于《中华人民共和国行政许可法》调整的，影响公民、法人或者其他组织权利和义务的行政审批行为”，将非行政许可类审批的审批对象仅仅定位为外部相对人，不包括行政机关；同时，非行政许可类审批不适用《行政许可法》。这两种界定，都是将现实中排除适用《行政许可法》的外部审批纳入非行政许可类审批。另一种是将行政审批等同于行政许可，如《成都市行政审批制度改革若干规定》第2条规定。

（二）已有行政审批事项设定的随意性及新设审批事项的一般禁止性

1.已有行政审批事项设定的随意性

依据《行政许可法》第14、15条的规定，全国人民代表大会及其常务委员会以法律的形式设定行政许可；国务院以行政法规的形式设定行政许可；省级、较大市人大及其常务委员会以地方性法规的形式设定行政许可。此外国务院在必要时以决定的方式设定临时性行政许可，省级政府以规章的形式设定临时性行政许可，而部门规章和较大的市规章不得设定任何形式的行政许可。行政许可的设定规则为上位法优先原则，即只有上位法没有设定的，下一级别的法律才可以设定。地方性法规和省级人民政府规章不得设定以下事项的行政许可：①应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的；②企业或者其他组织的设立登记及其前置性许可；③限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，限制其他地区的商品进入本地区市场。

依据《行政许可法》第16条的规定，行政法规、地方性法规、规章均可以在其上位法设定的行政许可事项范围内对实施行政许可作出具体的规定，此为行政许可的规定权。有权主体在行使规定权时不得增设行政许可、不得增设违反上位法的其他条件。

现行有关行政审批的规定广泛存在于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、及行政机关制定的规范性文件中。其设定权限、规定权限并未严格的区分。《报刊记者站管理办法》（新闻出版总署令第43号）第8条、第11条的规定，需经新闻出版行政部门批准；同样有地市在法律法规未明确的情况下，以规范性文件的形式对审批事项予以明确。

2.新设行政审批事项的一般禁止性

《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发﹝2013﹞39号）明确规定严格控制新设行政许可，切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增，通知中对严格行政审批的设定标准、规范行政许可设定审查程序、加强对设定行政许可的监督，坚决纠正以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可。

（三）行政审批程序缺乏规范性

1.行政审批公开的不彻底性

自2014年政府权力清单、责任清单推行以来，行政审批事项、设定依据、流程等事项的公开取得突飞猛进的进展。2015年3月24日，中国政府网公布中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》提出“全面梳理现有行政职权，地方各级政府工作部门要对行使的直接面对公民、法人和其他组织的行政职权，分门别类进行全面彻底梳理，逐项列明设定依据，汇总形成部门行政职权目录。各省（自治区、直辖市）政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式，结合本地实际，制定统一规范的分类标准，明确梳理的政策要求；其他类别的确定，要符合国家法律法规”。从权力清单、责任清单推行的实际情况来看，存在着梳理事项的不完全性、事项类别划定的不科学性等问题。

梳理事项的不完全性表现在，属于行政机关对外职权的事项未纳入权力清单的公布范围，比如浙江省环保厅将排污费免缴、缓缴核准（30万千瓦以上火电厂）作为其他行政权力予以公布；而河南省环保厅公布的权力清单并没有关于此事项的公布。事项类别划定的不科学性，表现在属于许可的事项划入其他行政职权中，比如河南省交通运输厅水上水下活动许可，在浙江明确为行政许可；再如国家重点水运建设项目竣工验收，河南省交通行政部门将其确定为行政许可项目，而浙江将其确立为行政确认事项。

2.行政审批决定缺乏科学性及民主性

行政审批机关与行政审批相对人之间主体地位不平等，除企业或者其他组织的设立等行为，申请人提交的资料齐全、符合法定形式，行政机关应当场予以登记。需要对申请材料进行实质性核实的，行政机关应指派两名以上的工作人员进行核实。实践中如何避免某个人说了算、行政机关某个部门说了算产生的问题，需要行政审批机关就行政审批程序作出科学合理的规定。为避免行政审批机关某个人、某个部门“一权独大”、“暗箱操作”，就需要告知相关利害关系人、听证程序、专家评审、集体审批发挥其应有的作用。

二、导致行政审批现行困境的原因

（一）对行政审批、行政许可、非许可类审批概念界定不准确

行政审批的概念早于《行政许可法》的颁布实施。《行政许可法》颁布实施后，当时实践中存在的大量行政审批行为不符合行政许可法规定的设定权限范围，但依据当时社会管理的现状不能予以取消的行政审批事项，国务院作出了过渡性的方案，即《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62号），非许可类审批即成为行政许可法调整范围之外的行政审批事项的总称；通知中明确指出非许可类审批主要是政府的内部管理事项。然而目录中列明的211项非许可审批事项，存在着大量的外部管理事项，如86项廉租住房申请的审核登记、127项增值税一般纳税人资格认定、210项开办盲人保健按摩机构资格认定等。据此，有部分学者、行政审批管理机关认为行政审批是行政许可的上位概念，行政审批包括许可类审批和非许可类审批。

《行政许可法》（草案）中明确了行政审批的分类，法律、法规规定的行政许可包括审批、审核、批准、认可、同意、登记等不同形式，草案根据性质、功能、适用事项的不同，将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类，并针对各类行政许可分章节规定了申请、实施的程序。而最终通过的《行政许可法》删除了对行政许可的分类，在第12条笼统规定了可以设定行政许可的事项，在行政许可程序的特别规定中间接印证了行政许可的此种分类。行政许可的分类确有必要，不同的行政许可其许可原则、程序将有利于引导行政许可内涵的准确把握、审批事项的准确划分上。关于登记、备案行政行为是否属于行政审批，不能仅仅从外在名称上看，更重要的是从行政审批的本质，解除禁止的特征来看，富有解禁性质的登记及备案行为应当划入行政审批的范围之内。

（二）计划经济体制下行政管理理念的影响

受传统计划经济体制的影响，行政法就是管理法，行政机关的权力和职责及进行社会管理的理念根深蒂固。计划经济体制中，国家垄断和控制有关国民经济命脉的生产资源和生活资源领域，以计划和审批制度解决政府和全民所有制企业之间的资源配置问题；具有上下游关系的企业之间及生产者与消费者之间的经济联系，同样通过政府审批行为发生。因而以行政审批制度为依托形成了缺乏市场竞争和经济自由的社会治理体系。

随着市场经济的发展，市场在资源配置中由基础作用向决定作用转变，如何处理政府公权力与公民权的关系也发生了相应的改变，控权论、公共服务论、平衡论等理念蓬勃发展。政府在社会治理层面注重对政府权力的控制，保障公民的合法权益，以实现政府权力与公民权益的平衡。通过行政审批限制市场准入、掌握市场动态、进行市场监管依然是行政管理的一项重要手段，行政审批也成为部门利益保障的手段。因而在行政审批制度改革中，简政放权与监管责任的冲突，使不符合《行政许可法》设定条件的行政审批事项以非许可审批、内部审批事项保留下来。

（三）法治水平的现实制约

1.法律制度的影响

2010年中国特色社会主义法律体系已基本形成，国家政治、经济、社会生活的各个方面都已经做到有法可依。然而由于法律难以涵盖社会生活的各个方面，以及制定的滞后性等缺陷，针对社会治理实际中产生的新情况、新问题，行政机关对其管理无明确法律依据时有发生。行政机关及时有效的进行社会管理的需要、及立法的不作为、不及时作为的存在使通过规范性文件进行管理成为了必要。

2.法治素养的影响

在政府权力清单梳理以及行政审批制度改革过程中，均存在一定程度的上级主导性。误解行政审批制度改革的宗旨，单纯以取消行政审批事项的多寡、新设行政审批严控的力度上考核行政审批制度改革的成效。把行政许可、行政审批视为“滥用职权”的表现，有意将行政许可事项划入其他职权内保留其存在。行政审批制度改革需要考虑监管实际、法制建设实际状况，更重要的是考察通过改革推广了多少技术创新。

三、完善行政审批制度的建议

（一）理顺行政审批、行政许可、非许可类审批的关系

行政许可即为行政审批。按照2014年《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》（国发〔2014〕16号）非行政许可审批制度改革要求，清理工作要按照统一要求，分类处理，分步实施，该取消的一律取消，该调整的坚决调整，最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别，规范行政管理行为，促进依法行政，推进政府职能转变”。据此，行政许可即行政审批，非许可类审批属于阶段性的概念，将被内部审批事项取代。实践中很多列入其他职权范围的审批事项，实际上属于行政审批事项中某一阶段的审批，这些事项可以通过梳理作为子项纳入行政许可法的调整范围。

（二）完善行政许可的分类及程序

首先明确行政许可的形式，即哪些行为属于行政许可，这需要在行政许可内涵本质上进行界定——准予相对人从事特定活动，行政许可以法律对相对人特定行为的限制或者禁止为前提，由相对人提出申请，经行政机关依法进行审查，最终由行政机关作出准予或者不准予从事特定活动的决定。只要符合行政许可本质特征就应当纳入行政许可的调整范围。同时梳理现行法律中属于行政许可事项的设立方式，以审批、审核、批准、认可、同意、登记等方式均可设立行政许可。针对部分登记事项、备案行为，是属于行政确认或者是其他行政行为，登记、备案是否为相对人从事特定行为的必要条件来区分，只要符合前置许可性质的，即纳入行政许可法调整范围。

其次，规范行政许可的程序。在行政许可行为分类的基础上，对不同的行政许可，设置不同的许可原则。行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记等。对不同的分类采取不同的许可原则及程序。比如对于登记许可，只要符合要件，即可当场设立行政许可，针对认可事项，规定相应的考试制度。

（三）科学设定行政许可事项

在行政立法设定行政许可时需从以下几个方面把握：首先，审慎设定行政许可事项。设定行政许可时，应当对许可的必要性、实施许可是否能保障合理的资源配置、矫正市场失灵、是否符合行政效益原则进行综合考量。其次，节约设定行政许可。即能够合并或集中的事项不应拆分，一个部门可以解决的许可事项不应多部门分散实施，一个环节可以完成的许可事项不应设定多环节审批。第三，创新许可方式。在行政许可中，引入招标、拍卖、合同等市场竞争机制实现许可方式的创新。第四，探索建立与新体制相适应的政府监管制度。大量行政审批事项取消后，行政机关的监管更加注重事中、事后监管，更多的依托技术手段。

（四）加快《行政程序法》制定

《行政程序法》制定的基础是对行政行为设立准确的分类。构建科学的行政行为分类体系，将现行无明确法律参照的行政合同、行政确认、行政备案行为纳入行政程序法的调整范围之内，通过行政程序的一般设立制度及特别行政行为程序来规范行政行为。

四、结语

行政审批是政府实施行政管理的基本手段，注重事中事后监管不是摒弃事前监管，在行政审批制度改革中、梳理政府权力清单中没有必要对行政审批事项讳莫如深，把属于行政许可的事项划入其他行政行为中以确保其存在；对于行政审批事项的调整、取消需立足于行业监管的实际，不能单纯追求取消的数量和速度；面对行业发展新面临的问题，根据评估预测需要增设行政许可的，不能设置政策上的障碍。解决行政许可法调整范围与行政实务不一致的现状，需要从立法层面进行解决，明确行政确认、行政备案、登记的性质，使行政行为的行使更加规范，保障相对人的权利更加有力。

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作者简介：

高慧珍（1989～），女，河南郑州人，河南财经政法大学2015级宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向：行政法学。