林楠

摘要：三步检验法作为国际条约中对“著作权限制与例外”的限制方法，被我国立法所引入，在具体的司法适用中，却逐渐与著作权合理使用四要素的审查标准相融合，形成自身独特的判断标准。这其中既与三步检验法各自步骤内涵的模糊交叉重叠相关，也与我国采取的著作权保护模式相关，更与三步检验法和合理使用四要素两者内在逻辑和分析方法的一致性相关。

我国司法审判中，运用著作权合理使用四要素作为判断三步检验法的标准，具有合理性和可操作性。

关键词：三步检验法；经济分析；非经济的规范性分析；合理使用四要素；转换性使用

中图分类号：DF523

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.06.05

一、前言

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第9条第（2）款中的三步检验法，最早出现在1967年的斯德哥尔摩修订会议上，随后在1971年的巴黎文本中被采纳

《伯尔尼公约》第9条第（2）款规定，本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。。依据该条规定，对作者行使作品复制权的限制与例外，需要满足三个条件：第一，限于某些特殊情况；第二，不损害作品的正常使用；第三，不致无故侵害作者的合法利益。1994年1月1日签订的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第13条对上述条款略作修改后全文引入《TRIPS协定》第13条规定，各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。。在该条中，限制与例外指向了权利人对作品专有权的行使，辐射范围更为广泛。两年后缔结的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT）在第10条第1款中，同样延用了自《伯尔尼公约》以来确立的三步检验法，只是在范围上，限于作者对作品专有权的行使

WCT第10条第1款规定，缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触，也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。。由于WCT第8条新增了以互联网交互式传播方式的“向公众传播的权利”（我国规定为信息网络传播权），所以WCT第10条，相比于前面的两个条款，增加了对互联网的交互式传播的限制与例外。

为了履行《TRIPS协定》第13条和WCT第10条第1款的义务，我国先后在《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二十一条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第五条引入了三步检验法

《著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。“信息网络传播权司法解释”第五条第一款规定，网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为；第二款规定，前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。。三步检验法据此就以国内法的形式成为我国司法审判中必须适用的规则。

值得注意的是，2011年12月16日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”

尽管我国一直以来习惯将《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十二条有关著作权的例外称为合理使用，但是基于合理使用“Fair Use”是美国《版权法》第107的专属表述，指的是一种开放式的版权例外规定，所以为了不引起表述的混乱，本文中将以“著作权的例外”这一表述指代我国《著作权法》第二十二条及相关的规定。在这份司法指导意见里，最高人民法院将三步检验法的判断标准与著作权合理使用四要素结合起来。换句话说，只要相关行为符合了四要素的判断，就认为符合三步检验法中的后两步。美国《版权法》第107条第1款后半段规定，任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与特征，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系；（4）使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响

17 U.S.C. § 107.。在上述司法精神意见下，我国法院在一些案件中开始以合理使用四要素来认定三步检验法

比如，在“王莘与北京谷翔信息技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审案”中，北京市高级人民法院认为 “判断是否构成合理使用的考量因素包括使用作品的目的和性质、受著作权保护作品的性质、所使用部分的性质及其在整个作品中的比例、使用行为是否影响了作品正常使用、使用行为是否不合理地损害著作权人的合法利益等。”（（2013）高民终字第1221号）在“刘伯奎与华东师范大学出版社有限公司、李霞著作权权属、侵权纠纷二审案”中，上海市高级人民法院认为 “根据《著作权法》第二十二条及《著作权法实施条例》第二十一条的规定，判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑原作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、引用的次数及所引用文字占整个作品的比例、所引用文字是否属于作品的核心或实质内容、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。”（（2014）沪高民三（知）终字第42号）在“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案”一审判决中，上海市普陀区人民法院认为“判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。”（（2014）普民三（知）初字第258号）在该案二审判决中，上海知识产权法院认为“合理使用的认定应限于特殊情况、且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理地损害权利人的合法权益。同时，本案具体适用上述认定标准时综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等等。”（（2015）沪知民终字第730号。）。

三步检验法作为国际条约中对“著作权限制与例外”的限制方法，被我国立法所引入，在具体的司法适用中，却逐渐与著作权合理使用四要素的审查标准相融合，形成自身独特的判断标准。这其中既与三步检验法各自步骤内涵的模糊交叉重叠相关，也与我国采取的著作权保护模式相关，更与三步检验法和合理使用四要素两者内在逻辑和分析方法的一致性相关。本文旨在对三步检验法的认定标准进行详细分析，以此论证在我国司法审判中，运用美国合理使用四要素作为判断三步检验法的标准，具有合理性和可操作性。

二、WTO专家组对三步检验法的认定

目前，对《TRIPS协定》第13条三步检验法的解读，主要引述WTO争端解决专家组于2000年6月15日在“欧盟诉美国《版权法》第110（5）条案”中所作的认定

WT/DS160/R， June 15， 2000（以下简称 WTO Report）.。不过必须意识到，尽管WTO专家组的解释依据国际习惯法属于《维也纳条约法公约》规定的条约解释的“作准渊源”[1]具有一定的分量，但是专家组的裁决只在争端当事方之间具有效力，对于WTO其他成员而言，它并不构成具有约束力的先例。由于上诉机构可能并不同意专家组所作的法律分析，因此，对于未被提起上诉的专家组报告，应当审慎对待[2]。

（一）专家组的裁决

本纠纷的起因是美国于1998年通过了《音乐许可公平法》（Fairness in Music Licensing Act of 1998），对美国1976年的《版权法》第110（5）条进行了修改，把原先规定的家庭型商店公开播放音乐作品属于侵权例外的情形更改为公开播放戏剧音乐作品可以获得侵权豁免，同时又增加了商业型商店公开播放非戏剧音乐作品亦可享有侵权豁免的例外规定。经此修改，110（5）条一共有两款例外，分别为A款的家庭型例外（Homestyle Exemption）和B款的商业型例外（Bussiness Exemption）。欧盟认为，美国修改以后的第110（5）条违反了《伯尔尼公约》第11条第1款第2项和第11条之二第1款第3项的规定。由于《TRIPS协定》第9.1条规定各成员应遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条及其附录的规定，所以第110（5）条也违反了《TRIPS协定》的规定。美国认为，由于《伯尔尼公约》允许对第11条和第11条之2的公开表演权进行琐细保留（Minor Limitations），而《TRIPS协定》依据第9.1条也一并吸收了该琐细保留，《TRIPS协定》第13条提供了对公开表演权进行琐细保留的判断标准。美国认为，其《版权法》第110（5）条的规定符合《TRIPS协定》第13条的标准。专家组对美国提出的条款判断路径予以认可，但通过运用《TRIPS协定》第13条的三步检验法对美国《版权法》第110（5）条的家庭型例外和商业型例外进行逐一判断后，专家组认为只有家庭型例外通过了三步检验法的认定，没有违反《伯尔尼公约》第11条第1款第2项和第11条之二第1款第3项的规定。

考虑到《TRIPS协定》第13条与《伯尔尼公约》第9条第（2）款在内容上的基本一致性，专家组在分析《TRIPS协定》第13条时参考了《伯尔尼公约》的准备起草材料。专家组认为，在对三步检验法的各个步骤进行解释时，必须区分各个步骤给予独立的不同含义，防止将其变得“多余且无用”。三步检验法是累积性的（Cumulative），只要不符合任何一个步骤，就无须再进一步认定

WTO Report， para.6.97。以下就专家组的认定进行简要介绍。

1.某些特殊情况

专家组认为，第13条的第一个步骤要求一成员关于限制或例外的规定必须被明确界定，同时其范围必须是狭窄的；另一方面，即便限制或例外所追求的特定目的的内在合法性无法在规范意义上被识别，其也可能符合第一个步骤的要求。不过，立法者在规定限制或例外时所阐明的公共政策目的，在事实层面对于推断限制或例外的范围或明确其含义是有用的

WTO Report， para.6.112.。

专家组首先检验家庭型例外和商业型例外是否被明确界定；其次看其范围是否有限，主要看例外覆盖的商店比例；最后，作为一个辅助基础，会考察这两种例外与美国立法过程中宣称的政策目标之间是否存在可能的逻辑联系 WTO Report， para.6.113.。

2.不与作品的正常使用相冲突

专家组在解释“正常使用”时，引用了学者Sam Ricketson的观点，即判断对作品的“正常使用”依赖于作者在正常状态下可能会合理期待利用作品的方法

WTO Report， para.6.176.。美国认为，要判断“正常使用”，第二个步骤隐含着一种经济分析的方法，即由于例外而产生的免费使用对权利拥有者过往获取报酬的“市场替代”（Market Displacement）程度。美国认为，核心问题是，是否存在这样一个市场，即版权拥有者通常情况下会期待如此使用作品，但因为例外而无法如此行使。依据这种检测，如果版权拥有者通常不会期待通过这种使用获得报酬，则这种使用就不属于对作品的正常使用 WTO Report， para.6.177.。专家组接受美国的经济分析方法，但指出该分析仅是从实证角度予以展开WTO Report， para.6.178。专家组认为，“正常”的含义，不仅包括实证性（Empirical）的含义，还包括规范性（Normative）的含义WTO Report， para.6.166.。因此，在分析“正常使用”时，还应从规范角度分析，它考虑到了技术和市场的发展。专家组在此引用了瑞典和保护知识产权联合国际局共同组成的调查组（Swedish/BIRPI Study Group）于1967年在斯德哥尔摩修改会议上所作的建议。在关于复制权方面，该调查组建议允许各国：“基于特殊目的，对该权利的认定和行使进行限制，条件是这些目的不应与这些作品形成经济竞争（Economic Competition）”，在这个基础上，“所有会或者可能会获得大量经济或实际价值的使用作品的方式，都必须保留给作者。”专家组总结到，除了那些在当下产生了重要或切实收入的使用方式外，规范性的正常使用还包括那些有确定的可能性会获得大量经济价值或具有现实利益的使用方式

WTO Report， para.6.180.。如果国内立法对一项专有权的例外或限制所覆盖的使用，与权利持有人通常从这项权利所获取经济价值的方式产生了经济冲突，并因此剥夺了权利持有人重要的或切实的商业收入，则这项限制与例外就达到与作品的正常使用相冲突的情况

WTO Report， para.6.183.。

专家组认为，规范意义的正常使用强调的是潜在影响

WTO Report， para.6.184.。专家组将现实影响与潜在影响运用到美国的例外中。不仅要考虑那些基于限制或例外未经授权实际使用音乐作品的商店，还要考虑那些受此引诱而可能会使用的商店。因此，必须考虑那些因为例外而免费使用音乐作品的商店，还有那些可能会选择开始使用广播音乐的商店

WTO Report， para.6.186.。

3.没有不合理地损害权利持有人的合法利益

专家组认为，依据“利益”的通常含义，它可能包含对一项财产的法律权利，或对一项财产（包括知识产权）的使用或获利。它也可能指对一种潜在损害或机会的关注，或更普遍的，是某些对自然人或法人而言具有重要性的东西。因此，“利益”的概念不必然限制于现实的或潜在的经济利益或损害

WTO Report， para.6.223. 。“合法”包含两层含义，一种是法律实证主义的角度（Legal Positivist Perspective），一种是规范主义的角度（Normative Perspective），要求对利益的保护依据保护专有权的目的而言是具有正当性的。专家组提出了衡量合法利益的方法，就是经济价值，虽然并不局限为经济价值

WTO Report， para.6.227.。专家组认为，如果例外或限制造成或有潜在可能造成版权拥有者收入的不合理丧失，那么这种损害就被认为达到了一个不合理的水平

WTO Report， para.6.229.。专家组会基于可行性的程度，考虑例外所造成的现实和潜在的损害，以此作为决定损害程度是否达到了不合理水平的先决条件

WTO Report， para.6.236.。

（二）评析

三步检验法各个步骤的认定并不具有累积适用性。尽管专家组认为，必须对各个步骤给予独立的不同含义，防止将其变得“多余且无用”，必须对各个步骤采取累积适用，只要不符合任何一个步骤，就无须再进一步认定。但是在具体认定时，专家组对每个步骤的界定却存在内涵的交织性，各个步骤彼此无法真正做到逻辑的独立，各个步骤之间互为应证，无法满足累积适用所要求的逻辑上的层层递进。所谓层层递进，即三个步骤之间具有范围的逐渐缩小性，满足了第一个步骤，存在着是否进一步满足第二个步骤，并进而满足第三个步骤的问题。（见图1）而依据专家组对三步检验法内涵的认定却无法满足这种逻辑上的要求。具体表现为：

1.第二步和第三步的内涵具有一致性

专家组采用了经济分析法，从实证角度和规范角度分析了家庭型例外和商业型例外对版权拥有者带来的现实和潜在影响。在第二步中，专家组认为，不与作品的正常使用相冲突，就是不会与权利持有人通常从这项权利所获取经济价值的方式产生经济冲突（市场替代）并因此剥夺权利持有人重要的或切实的商业收入。在第三步中，没有不合理地损害权利持有人的合法利益，就是没有造成或有潜在可能造成权利人收入的不合理丧失。第二步强调的是例外所指向的行为是否会影响权利人对获取报酬的合理期待。而第三步强调的是例外的后果是否会造成权利人收入的不合理损害，由于权利人对报酬的合理期待实际上就是权利人对行使作品所获得的收入，因此，第二步和第三步在内涵上具有一致性。（见图2）

尽管专家组认为家庭型例外符合三步检验法的要求，但是在具体分析家庭型例外是否符合第二步和第三步的要求时，却采取了相同的理由，没有体现出二者在逻辑上的层层递进性。专家组认为，从实证角度分析，家庭型例外并不会给权利持有人造成现实损失。第一，原有的家庭型例外覆盖的商店相对全美所有餐饮和零售商店来说占比小，并非CMOs收取费用的主要来源，本就没有资格订阅商业背景音乐服务

WTO Report， para.6.215，6.272.；第二，没有证据显示，就《伯尔尼公约》第11条之二第1款第3项和第11条第1款第2项所规定的利用方式，权利持有人针对戏剧音乐作品作出过许可

WTO Report， para.6.218，6.270.。因此，针对家庭型例外所覆盖的市场，本就不是权利人所期待获得利益的市场。从规范角度分析，由于没有相应的证据来证明，所以家庭型例外也不会给权利持有人造成潜在损失

WTO Report， para.6.218，6.272.。

2.第一步的认定必须依赖第二步和第三步

专家组认为，第一步中的“特殊”（Special）必须在数量和性质上都是狭窄的。这一含义隐含着例外在适用范围上是狭窄的，或者在目的上具有例外性或独特性。把这一条件置于第二步的标准中衡量（不与作品的正常使用相冲突），一种例外或限制必须是非特殊性（Non-Special），比如，正常情况的反面

WTO Report， para.6.109.。专家组认为，特殊性要求例外在适用范围上是狭窄的，并据此分析了美国《版权法》第110（5）条的家庭型例外和商业型例外所覆盖的商店占比。如果仅仅以满足例外的适用范围作为界定是否“特殊”的标准，那么诸如“私人使用”这类古老的例外方式就无法满足这一条件。但“私人使用”作为斯德哥尔尔摩文本第9条第（2）款的预案提案提及的一种专门类型，本就属于第9条第2款的涵盖范围[3]，当然符合第9条第（2）款三步检验法中第一步的要求。因此，仅仅把例外的“特殊性”限定于例外的适用范围，或者适用对象，不能说是错误的，但至少是不精准的。必须注意的是，专家组在阐述“特殊”时，还把第二步的“正常”的标准也引入进来，如上所述，“特殊”必须是正常情况的反面。因此，这里的“特殊”必须把第二步的经济性分析纳入进来，实际上，仍然是分析该“特殊”是否不会影响权利人获取报酬的合理期待。又由于第二步和第三步的内涵具有一致性，第一步在特殊性的认定上，必须依赖第二步和第三步的认定。

尽管专家组认为商业型例外无法通过三步检验法的第一步，依据累积适用性的要求，本无需进一步适用第二步和第三步的检验，但是在具体分析第一步时，专家组却采用了后两步所运用的经济分析法，考虑了规范角度下，例外给权利人带来的潜在影响。专家组认为，潜在使用者的范围对于判断例外的覆盖范围是否限制在“某些特殊情况”是有关的。正如美国所指出的，确实有些商店在需要支付许可费时可能会关掉收音机或电视机，其他之前没有播放音乐的商店则会开启收音机或电视机，因为依据商业型例外，播放非戏剧音乐作品是免费的。一些过去播放录制音乐的商店可能会决定转向播放广播音乐，以绕开支付费用。很明确的是，在检验例外时，还需要考虑例外对其他替代来源音乐的适用的影响

WTO Report， para.6.127.。专家组随后指出，他们会在第三步的讨论里，更详细地讨论例外对许可其他来源音乐的可能影响。专家组之所以还对商业型例外进行第二步和第三步的验证，是因为专家组不仅要解决提交给它的争端问题，还负有向争端解决机构提出建议的责任；根据争端解决上诉机构通过判例建立起来的“司法经济”原则，专家组需要审理争端方提出的全部主张，并解决与引发争端的措施有关的问题，从而确保得出一个肯定的解决方案[4]。在第三步的讨论中，专家组指出，在考虑商业型例外对权利持有人的合法利益造成的损害时，不仅应该考虑一旦例外生效后，那些来自CMOs授权商店不再付费所造成的许可费收入的实际损失，还要考虑其他具有相似情形，且在当时没有获得许可，但却有可能会播放音乐的商店因为免费播放问题所带来的潜在收入的损失

WTO Report， para.6.249.。

（三）小结

依据专家组的认定，三步检验法的各个步骤之间并非彼此独立，累积适用的；相反，它们相互交织，互为印证：第一步在特殊性上的认定必须依赖第二步和第三步，而第二步和第三步的内涵又具有一致性。因此，三步检验法实际上具有独立价值的标准就只有第一步中的“确定性”（Some），以及第二步“不与作品的正常使用相冲突”。

三、权威公法学家对三步检验法的扩充

（一）Ricketson的解释

关于三步检验法的权威公法学家学说就不得不提到著名的《伯尔尼公约》研究专家Sam Ricketson 1987年撰写的经典著作《保护文学和艺术作品伯尔尼公约：1886-1986》

WTO专家组在“欧盟诉美国《版权法》第110（5）条案”的争端裁决中也引用了第一版的观点。（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works：1886-1986）以及2006年与Jane C. Ginsburg教授共同修订并撰写的该书第二版《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展》（International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond）。由于本书第二版对第一版的相关内容进行了修改，以下仅介绍第二版中的内容。

尽管Ricketson在本书中研究的是《伯尔尼公约》第9条第（2）款的三步检验法，但如上文所述，由于《TRIPS协定》第13条对第9条第（2）款稍作修改后全文引入，因此，Ricketson对《伯尔尼公约》第9条第（2）款的分析也适用于《TRIPS协定》第13条的相关内容。实际上，Ricketson在分析《伯尔尼公约》第9条第（2）款的条文时，也参考了WTO专家组对《TRIPS协定》第13条的认定。不过，Ricketson就WTO专家组认定的三步检验法内涵予以了扩充。以下仅就该扩充意见进行简要介绍

基于《伯尔尼公约》第9条第（2）款和《TRIPS协定》第13条在例外范围上的差异性（前者仅限于作者的复制权，后者指向了版权权利持有人对作品一切专有权的行使；而且前者的权利不仅包含经济权利，还包含精神权利，而后者仅包含经济权利），在将Ricketson的解释运用到《TRIPS协定》第13条时，必须作出相应的调整。。

1.在第二步中纳入非经济的规范性考量

Ricketson认为，三步检验法除了运用经济分析的方法，还需要引入非经济的规范性考量。在对第二步“不与作品的正常使用相冲突”的“正常”一词作出理解时，Ricketson指出，这一用语在何种程度上，包含了对真实形态的规范性考量，即除了对版权所有者的现有市场进行更多的实证调查之外，还应当思考版权所有者的市场应当涵盖哪些领域，以及将来可能涵盖哪些领域的问题[3]683。这些情形是否从规范意义上，属于版权所有者应当予以控制的“市场”？此处使用的“正常的”和“规范”这两个措辞，暗示着：需要进行经济因素和非经济因素的考量，并且不可避免地需要进行某种平衡[3]684。

Ricketson为此提出三点理由以支持其观点。理由一：根据国际习惯法和《维也纳条约法公约》，对条约进行解释时，需要考虑条约的上下文以及其目的和宗旨。《伯尔尼公约》规定了一系列的条款，承认在某些特殊情况下，因存在其他非经济性的“公共政策”考量因素，对作者权规定限制和例外具有正当性。比如，信息的自由传播和“参与民主”（第2条第（4）款和第2条之二第（1）款）、批评和评论（第10条第（1）款）、教育目的（第10条第（2）款）、新闻报道（第10条之二第（1）款和第（2）款）。这些条款与第9条第（2）款的区别在于：前者在每一个条款的文本中都反映了平衡过程的结果，这一结果是通过采用这些条款的连续修订会议而取得的，然而第9条第（2）款却有意地采用了综合性或伞型架构，从而可以既面向未来，又可以溯及既往地适用于不能被这些专门条款所涵盖的其他所有有关复制权的例外[3]684。这些例外和限制规定出现在《伯尔尼公约》中，体现了平衡各种利益冲突的悠久传统。在这样的背景以及条约广义的上下文种，似乎可以很自然地得出以下结论：在制定第9条第（2）款第二步的过程中，也蕴含着利益平衡的过程，需要考量非经济的以及经济的规范性因素[3]685。

理由二：这种解释也符合斯德哥尔摩会议筹备工作的相关内容——用来辅助条约解释的合法补充资料。外交会议预案中包含了如下评论：“各国国内法中早已规定了一系列有利于各种公共利益和文化利益的例外，任何认为成员国在现阶段准备在相当程度上废除这些例外的想法，都是徒劳的。”此外，外交会议记录以及各代表团提交的各种修正案表明，它们试图能够找到对例外的目的做出一般描述的用语，以便涵盖国内法现行的公共利益例外[3]685。

理由三：如果第9条第（2）款规定的“第二步”完全采用经济分析方法，那么留给“第三步”要做的工作就没有什么了。因为“第三步”特别关注的是作者的利益。随着技术不断降低交易成本，属于第9条涵盖范围内的大量的使用行为都可能被视为是对作品的正常利用。因此任何依据第9条第（2）款可被允许的自由使用行为，都有可能潜在地与作品的正常经济性利用相抵触，从而导致根本不需要讨论是否符合“第三步”的问题。然而，如果把非经济性考量因素和正当性理由纳入第二步中，就意味着：存在某些不与作品的正常利用相抵触（在纯粹规范意义上），但可能仍然不符合第三步要求的使用行为[3]685。

2.在第三步中纳入强制许可的考量

Ricketson指出：“不合理地损害作者的合法利益”可以通过强制许可制度的支付报酬来避免[3]687 。“不致不合理地损害”这一表达，意味着允许制定可能对作者的合法利益造成重大或实质性损害的例外，但前提是它符合第9条第（2）款第一步和第二步的要求，以及在合理范围内，即不是不合理的。这种比例原则的要求暗示，对于将产生任何“合理”损害的使用可以设有一些条件，例如通过某种要求来保护这些利益，或特别要求为使用而支付报酬[3]688-689。

Ricketson对其解释提出三点理由。理由一：从解释条约的权威辅助资料即第一主要委员会报告中包含了对这一结论的专门支持，它对该委员会主席乌尔默在讨论过程中所举的例子作了进一步的扩展：“……在工业中使用大量复制品的行为，只要根据国内法支付了合理报酬，可能就不会不合理地损害作者的合法利益。如果只是制作少量复制品，则可以允许在不支付报酬的情况下进行影印，尤其是为了个人使用或科学目的使用[3]689。

理由二：除了已经由公约其他条款涵盖的例外以外，第9条第（2）款被认为可以涵盖所有现行国内法中规定的复制权例外。因为一些国家的法律已经为特定类型的使用规定了强制许可，因此，不能认为起草者希望将这些强制许可排除在新条款的涵盖范围之外。可以认为，任何已经存在于伯尔尼成员国国内法中的强制许可，都自动地成为“祖父条款”，而通过了第9条第（2）款的第三步，因为该条款的制定历史表明，没有一个成员国会投票赞成一个使自己国家现有的强制许可制度归于无效的公约文本。这也就是说，在当时，被授予强制许可的使用行为也都通过了三步检验法的前两步，尤其是不与作品的正常利用相抵触这一步[3]688。

理由三：从语义上，也可得出这一结论。第9条第（2）款规定，可允许在某些特殊情况下复制作品，该条款的措辞并没有禁止为授予该种许可设置条件，例如为进行使用而支付报酬的义务[3]687。

（二）评析

1.在三步检验法的分析上引入双轨制，使第二步和第三步在认定上具有累积适用性

Ricketson的扩充解释，在三步检验法的分析上引入双轨制。一方面，承认WTO专家组采用的经济分析法，另一方面，又扩充了非经济的规范性分析。具体而言，当例外的行为是基于公共政策目的时，即便按照经济分析方法，其可能会与权利人通常获取经济价值的方式产生经济冲突，但是依据非经济的规范性分析，这种例外涵盖的使用行为不属于作者应享有的市场范围，不视为作品的“正常使用”，即可以满足第二步。考虑到这种行为仍然在实证上给权利人带来的经济损失，只要依据国内法规定有以强制许可的方式向权利人支付合理报酬，则可以抵消这种经济损害，从而没有不合理地损害权利持有人的合法利益，即可以满足第三步。

除了上文提到的会议资料

见上文关于在第三步中纳入强制许可考量的理由一和理由二。，《伯尔尼公约指南》（以下简称《指南》）对第9条第（2）款的说明，亦体现了如上解读。《指南》对第二步的说明是：“如果预期进行的复制将与作品的正常利用相冲突，是根本不准许的。小说、教科书等是通过印刷和向公众销售进行正常利用的。本条禁止成员国准许——如根据强制许可——印刷和向公众销售，即使向著作权人支付报酬。”

《指南》第9.7条。《指南》对第三步的说明是： “如果符合第一个条件（复制不与作品的正常利用相冲突），还必须考虑和判断是否符合第二个条件。注意，这里不是有没有损害的问题——所有的复制都具有一定程度的损害：一页复印件就可能意味着一册期刊再也无法售出，如果作者靠发行收益来分成，他就丧失了对销售这册期刊享有的版税。但这一损害过分吗？绝不过分。如果是印数有限的专题论文被一家大公司复制，而且向该公司遍布全球的几千家订户散发，情况可能就不同了。再如，一讲授者为了支持他讲授的主题，从专业期刊上复印了一篇短文读给他的听众；显然，这一做法几乎不妨碍该期刊的发行。但如果他印出大量复制品并散发出去，就另当别论了，因为这种行为可能会严重妨碍这一期刊的销售。就著作权人的利益可能遭受严重损害的情况而言，法律应该规定对他给予某种程度的补偿（一种要求支付合理报酬的强制许可制度）

《指南》第9.8条。。《指南》对强制许可的态度是判断三步检验法第二步和第三步内涵的关键。《指南》在第三步中举了大公司复制专题论文并向全球几千家订户散发以及讲授者印出大量的专业期刊复印件的例子，尽管认为这些行为会给作者带来损害，但却没有就此禁止这些行为的行使，而是要求法律给予作者某种程度的补偿，即一种要求支付合理报酬的强制许可制度。结合《指南》在第二步的说明中明确把作者预期进行的正常利用作品行为排除出可予强制许可的范围，第三步中举例的行为就不属于正常利用的行为。《指南》对第二步和第三步的说明与Ricketson的解释是一致的。即在三步检验法中有两种判断标准。

通过Ricketson的扩充解释，可以在一定程度上解决因为原先依据经济分析法而造成的第二步和第三步内涵具有一致性而无法具备累积适用性的问题，不过仍然没有解决第一步的“特殊性”必须依赖第二步和第三步的认定问题。

2.非经济的规范性分析适于对已有例外模式的证成，属于对立法而非司法的指引

Ricketson的扩充解释，对于我国在司法适用中更好把握三步检验法各自步骤的内涵而言，并没有提供比经济分析方法本身更好的解读路径。原因就在于，Ricketson的解释很大程度上依赖于对斯德哥尔摩文本准备材料的解读。而起草该条款的委员会的目的即在于把成员国中已有的关于强制许可的例外规定合法内化于第9条第（2）款的范围之中。因此，换句话说，基于强制许可而构建的第二步和第三步的内涵，适于证明在斯德哥尔摩修订会议之前已存在的各成员国国内强制许可例外的正当性，即便其对未来的例外设置有指引或约束作用，亦停留于立法层面。而且其中涉及的公共政策或公共利益，以及关于何种程度上的损害属于合理范围，如何设计强制许可的支付等问题，都留待国内立法决定，三步检验法本身并没有也无法给出明确的标准。因此，非经济的规范性分析本身对于我国这样一个采取封闭式例外立法的国家而言，并没有给予我国在司法适用上更多的帮助。

（三）小结

Ricketson通过扩充解释，在三步检验法中引入了双轨制，采取经济分析和非经济的规范性分析两种标准来判断正常使用问题。对于依据非经济的规范性分析不构成经济竞争的行为，如果采取了支付合理报酬的强制许可，则可以视为没有不合理损害权利人的合法利益。非经济的规范性分析虽然使第二步和第三步在认定上具有累积适用性，但仍无法解决第一步的“特殊性”认定必须依赖于第二步和第三步的问题；同时该路径旨在证成已有的国内立法，本身属于一种立法性指引，对于我国的司法适用而言，并没有起到具有可操作性的指引作用。

四、我国司法审判对三步检验法的重构

通过对上文三步检验法的经济分析法（WTO专家组认定）以及非经济的规范性分析法（Ricketson的认定）的比较，本文认为，在目前我国司法实践中，经济分析法在可操作性上具有更明显的优势。而这也是我国在适用三步检验法时创造性吸收美国合理使用四要素分析法的原因。通过本文第一部分的分析，三步检验法实际上具有独立价值的标准即在于第一步的“明确性”以及第二步的“不与作品的正常使用相冲突”，考虑到我国对著作权例外采取了列举的封闭式立法模式

参见《著作权法》第二十二条，《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条，“信息网络传播权司法解释”第五条。，已满足了三步检验法第一步“明确性”的要求。第二步的经济分析，即可纳入美国合理使用四要素的分析，并进而借由四要素的分析引入转换性使用的判断。

（一）经济分析纳入合理使用的判断

美国1976年《版权法》在第107条规定的合理使用

具体条文参见前言。，是对这一司法创设制度的收录。美国国会指出，第107条只是“重申了当前合理使用的司法制度，没有改变、缩小，或扩大它的范围”，并希望法院继续它在普通法审判中关于合理使用制度的审理活动[5]。合理使用制度“允许[和要求]法院避免对版权制定法的粗暴适用，以防止在有些情况下，扼杀了版权法旨在促进的创造性。”[6]合理使用作为版权法这一制度设计的一部分，与版权法的宗旨是一致的，即在于 “通过确保作者和发明人在有限时间里对各自的作品和发明享有专有权，以促进科学和实用艺术的发展”

U.S.CONST. art. I，§8，cl.8.。尽管对智慧创造者的垄断保护有利于激励创造性活动，但是过度的保护却会扼杀而非促进这一目的[7]。合理使用通过限制版权垄断的范围，以促进版权法上述功利主义目标（Utilitarian Objective）的实现。因此，合理使用必须具有服务于版权法促进生产性思维的创造和公众对知识的获取的性质，同时又不会过度削弱对创造性的激励[7]1110。合理使用制度体现了版权人利益和公众利益之间的平衡，但是必须注意的是，这种平衡不能破坏版权法所设计的激励机制。换句话说，基于版权法终极目的考量的合理使用必须限于其自身的合理范围内，突破了这个合理范围，就可能会损害版权人的合法利益，冲击版权法鼓励创新的激励机制。所以，合理使用实质上仍然是对一种版权例外的限制。合理使用在探寻行为是否具有促进知识的创造和流通这一版权法终极目的的基础上，设置了经济分析的方法，以检验该种使用是否限于该目的的合理范围内，有无突破必要限度，而冲击到版权人的利益。

综上，合理使用采取了经济分析方法，使其与三步检验法的实质审查标准具有一致性，合理使用四要素可以成为三步检验法的判断依据。这也是我国司法指导意见将三步检验法的判断标准与合理使用四要素结合起来的原因。

（二）在四要素的判断中引入转换性使用的判断

合理使用的经济分析法依赖的是四要素的综合考量，分别是：1.使用的目的和性质；2.版权作品的性质；3.所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系；4.使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。在考虑这四个要素时，美国法院的审查核心是新作品或对原作的使用是否以及在多大程度上具有“转换性”（Transformative）[8]。依据Pierre Leval法官对“转换性”的解释，“使用必须具有创造性，必须采取与原作不同的方式或目的。仅仅是对引用的版权材料进行重新表述或重新发行，不太可能通过检测；……它可能仅仅是‘取代了原作的物质载体。如果，从另一个角度说，第二次使用在原始作品上增加了新的价值——如果引用的材料是作为未经加工的材料，并转换创造为新的信息、新的美感、新的观点和理解——这就是合理使用原则基于促进社会文学和艺术繁荣而想要保护的行为类型。”[7]1111

转换性使用之所以落入合理使用的考量范围，除了具有新的信息、新的观点，满足了版权法促进社会文学和艺术繁荣的终极目的，还有更重要的一个层面，即其自身的新功能并没有构成对被使用作品的市场替代，在经济上并不会损害版权人的利益。如果二次作品的功能与原作功能一致，则可以认为，二次作品构成对原作的实质性替代。二者因为满足了相同的市场需求，形成了市场竞争，二次作品对版权人凭借作品行使专有权而享有的收益造成损害。作品的功能，是判断相关市场的一个重要指标

比如，在注册商标的相同或近似判断中，争议商品类别的相同或近似判断，需要考虑商品的功能、用途等因素。。依据作品功能考察二次使用是否会对版权人的利益造成损害，是转换性使用作为合理使用重要考量因素的核心理由。

转换性使用尽管并非构成合理使用的必备因素，但是它对合理使用四要素的认定会产生重大影响。首先，关于“使用的目的和性质，包括是否出于商业目的或非盈利的教育目的”。商业目的本身并不是决定是否构成合理使用的要素。美国国会在立法报告中明确，盈利性或非盈利性对于认定合理使用与否，不是决定性的，而只是衡量因素之一[5]。二次作品越具有转换性，其他反对合理使用的因素比如盈利性的重要性就会越小[8]578。其次，关于“版权作品的性质”。 这一要素在认定合理使用上很少起决定性作用。尽管这一要素认为有些作品，比如虚构的、小说类作品，相对于事实性作品，更接近于版权保护的核心，如果是对这些作品予以复制，则更难认定为合理使用。但是，除非包含一个具有说服力的合理使用的理由，事实作品的作者，跟小说作者一样，有权利就他们受保护的表达方式获得版权保障。不过，可以将受保护作品的“性质”与在后作品的“目的和特征”相结合来评判在后的作品的使用是否具备转换性。第三，关于“所使用的部分的质与量与作为整体的版权作品的关系”。 这一要素的清楚含义是，认定为合理使用，更有可能发生在小数量的，或者不很重要的段落复制，而不是大量的复制，或者包含原作最重要部分的复制。这一含义显而易见的理由存在于要素三和要素四的关系之中。复制原作的数量越多，复制的部分越重要，二次作品成为针对原作的有效竞争替代品的可能性就越大，可能因此减损原作权利人的销售和收益。虽然要素三的合理含义更可能支持小量而非大量的对原作部分的复制，美国法院已经否定了任何整体复制不能是合理使用的绝对规则。当复制是合理、适当完成复制者的转换性目的所需，并且没有以提供一种针对原作有竞争性的替代品的方式完成，完整未做改变的复制多次被美国法院认定为合理使用。第四，关于“使用对版权作品之潜在市场或价值的影响。”这一要素要求法院不仅要考虑被诉侵权者的特定行为造成了多大程度的市场损害，还要考虑被告的这种不受限制的及广泛传播的行为是否会给原作的潜在市场造成实质性的不利影响[8]590。它着重于复制是否给市场带来一个有竞争力的原作的替代品，或其演绎作品，从而剥夺权利持有人的重要收入，因为存在这种可能性，潜在的购买者可能倾向于选择复制品而不是原版作品。一般情况下，如果对原作的使用具有转换性，就不会假设对市场造成损害，因为并不确定是否存在市场替代物，市场损害可能无法被简单地推断得出。

综上，转换性使用的核心要素是二次使用改变了原作的功能，从而使二次作品不构成对原作的市场替代，进而不会构成对原作权利人的经济利益损害。转换性使用的判断适用于那些具有改变原作功能的合理使用类型，比如批评、评论、戏仿，对于我国《著作权法》第二十二条第（二）项列举的介绍、评论行为，转换性使用提供了一个具有可操作性的经济分析方法。在“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案”二审中，上海知识产权法院就运用了“转换性使用”概念对涉案的引用行为进行合理性判断

参见上海市知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。。此外，“信息网络传播权司法解释”第五条关于快照、缩略图在特定情况下满足三步检验法的规定，背后的原理就是这种使用形式具有改变原作功能的转换性，不构成对原作的实质性替代。

五、结语

我国对著作权例外的封闭式规定早已无法满足现实的需求。一些法院也已经在个案中进行了法律的突破

比如，“谷歌公司与王莘侵害著作权纠纷”（2011）一中民初字第1321号。。但是，受制于我国的制定法传统，法院在个案中的“造法”活动并没有充足的法律和法理基础。因此，解决这一困境的路径就必须取决于法律制度的变更。在这一现实背景下，我国在著作权法第三次修订草案中通过增加兜底规定和三步检验法的进一步限定，把现行的著作权例外封闭式规定变更为开放式规定

参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条。。考虑到兜底规定仅表述为“其他情形”，这意味着立法旨在用三步检验法来检验新型的例外情形

关于“其他情形”是否符合三步检验法第一步的“明确性”的要求问题。由于美国1989年加入《伯尔尼公约》时，并没有被要求就其《版权法》第107条的合理使用规定作出修改，而且在WTO专家组和《伯尔尼公约》第9条第（2）款的制定草案中并没有明确规定必须就例外的每一种类型进行明确约定，只要“例外的范围是已知的和详细的即可。“（WTO Panel， para， 6.108）因此，应该认为只要例外可为当事人合理预见和识别，即符合“明确性”的要求。通过兜底条款和三步检验法第二步和第三步的进一步限定，可以满足这样的条件。。尽管三步检验法自身包含经济分析法和非经济的规范性分析法两种路径，但是通过上文的分析，经济分析法在可操作性上更具优势。而这为合理使用四要素分析法的纳入提供了方法论上的可行性。运用合理使用四要素作为判断三步检验法的要件，最大的优势在于可以进一步引入转换性使用的判断。转换性使用关注的是二次使用的功能变更，对原有市场并不会构成实质替代，在经济层面并不会撼动著作权法所构建的激励机制，反而有利于促进文化智慧成果在社会间的流动，从而提升社会整体的文化智识水平。

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Abstract：Threestep test， as an international conventional regulation， is the limitation of copyright exceptions and limitations， which has been provided in Chinese copyright statue law. Because of the conceptual crossover and vagueness of each step of the test， and the copyright legal protection system in China， as well as the identical logical and analytical approach between threestep test and the fair use doctrine， the judicial application of threestep test in China has evolved a unique standard which absorbs the American fair use doctrine. The aim of this paper is to demonstrate the justification that the courts consider the four elements of the fair use doctrine as the conditions of threestep test for feasible consideration.