叶 兰

一、问题的提出

我国《民事诉讼法》第63条第七款把“鉴定意见”单列为一个独立的证据种类，它意味着鉴定意见与其制作者(鉴定人)是可以分离的，暗示鉴定人可以不出庭作证。换言之，我国司法实践中大量存在的鉴定人不出庭作证现象，实际上具有合法性。*例如江苏省淮安市两级法院2008年以来司法鉴定案件逐年持续增长，2008年191件，2009年287件，2010年277件，2011年290件，2012年294件；2009—2012年司法鉴定案件年增长率分别为50.26%、3.5%、4.7%、1.4%。而鉴定人出庭案件均为0件。鉴定人出庭率之低可见一斑。[1]又如河南省许昌市魏都区法院审结涉及各类鉴定的民商事案件，2007年为120件，其中有鉴定人出庭的案件2件，占此类案件总数的1.6%，2008年为130件，其中有鉴定人出庭的案件2件，占此类案件总数的1.5%，2009年为115件，其中有鉴定人出庭的案件3件，占此类案件总数的2.6%。[2]在保定市蠡县法院，2009年至2011年民事案件涉及鉴定的共112件，鉴定人出庭的仅1件；刑事案件涉及鉴定的共307件，没有鉴定人出庭。鉴定人不出庭，当事人对鉴定结论产生的怀疑无法排除，其质证权利无法行使，法官对鉴定结论的客观性、准确性也难以评判，直接影响着案件的实体处理。[3]任何一个不出庭作证的鉴定人都可以由此找到现实的法律依据。这是我们感到悲凉却不得不正视的问题。然而，《民事诉讼法》第78条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”，这又否定了第63条第七款所规定的“鉴定意见”的独立证据种类的地位。……