张昌辉

(安庆师范大学 法学院，安徽 安庆　246133；南京师范大学 法学院，江苏 南京　210023)



程序正义视角下网络民意参与司法的现实制约

张昌辉

(安庆师范大学 法学院，安徽 安庆246133；南京师范大学 法学院，江苏 南京210023)

摘要:网络民意有序参与司法是新的时代背景下推进人民群众有序参与司法的重要内容。程序正义是公正、权威司法的前提和基础，是任何参与司法的外部力量必须遵循的一道底线，由此成为网络民意参与司法的基本限度和现实制约。程序正义、程序理性及其正当程序机制，为网络民意非理性因素提供过滤机制，为网络民意实体正义倾向和实质推理进路提供平衡机制，从而促成并推进网络民意对司法的有序和有效的参与。

关键词:网络民意；司法参与；程序正义；实体正义

一、问题的提出

司法参与是司法民主精神的内在要求，是司法为民理念的具体举措，更是“人民司法”题中应有之义。推进人民群众有序参与司法、拓宽人民群众参与司法渠道，在全面推进依法治国和新一轮司法改革的时代背景下获得了新的动力，同时也迎来了一些新的命题。社会公众以网络平台为载体、以网络舆论为表现、围绕司法个案、事件、决策等问题所表达和释放出的网络民意能否以及如何参与司法，便是这样一项亟须正视和回答的时代课题。

网络民意是社会公众基于网络技术及其提供的网络载体，通过多种电子化表达方式对事件或议题发表意愿、聚合诉求从而生成的民意，公共事件、公共议题是网络民意关注的核心内容。*实践中，网络民意汇聚的事件从类型上主要包括政治事件、社会事件、民生事件、文化事件、娱乐事件等。不难看出，公共议题是网络民意关注的主要内容。而近些年来官民冲突案件、权贵身份案件、社会民生案件、道德底线案件、公德困境案件、迷离疑难案件等所谓公案正是因为其所透射出来的突出的公共性质而备受网络关注。而司法作为一项公权力活动、司法审判作为一类公共行为、司法裁决作为一种公共产品，必然进入网民关注的视野并因此释放出网络舆论并进而聚合成网络民意。与此同时，司法现代化的进程中，回应性成为现代司法精神属性的重要一维，回应型司法也成为现代司法功能的重要面向。回应人民需求与期待的司法必然要对网络民意中蕴含的公众诉求进行回应。因此，网络民意能够也应该参与司法，这种参与也能够和应该为现代司法所欢迎和接受。

然而，现实地看，网络民意参与司法的效应具有双重性。一方面，网络民意的参与既能够在微观上给司法审判补充知识或技术资源，也能够在宏观上为司法决策、司法发展提供建议或进行监督。另一方面，“司法要求的专业化、职业逻辑、国家意志、程序正义与网络民意体现的大众化、大众逻辑、民间意志、实体正义之间存在着一定的分歧。”[1]这些分歧在实践中便可能导致网络民意悖离法律和超越司法规律从而干扰或破坏司法的负面效应。

因此，尽管网络民意参与司法具有价值正当性，但是，这种参与必须是有序的，从而才可能是有效的。有序参与和有效参与意味着网络民意对司法的参与首先必须遵循司法运作的基本规律。程序正义、程序理性及其正当程序是现代司法运作的前提和基础，是一切意欲参与司法的外部力量必须遵循的一道底线，从而构成网络民意参与司法的现实制约。

二、程序正义是网络民意参与司法的底线

1．程序正义是公正、权威司法的前提和基础

程序正义是公平正义价值体系中的一员。公平正义是人类社会的永恒追求，公平正义比星辰还要光辉，“集一切德性之大成。”[2]法律正义是公平正义的重要形态，近代以来，法律正义逐步占据了突出位置，而在厉行法治的当代社会，法律正义更是成为公平正义的枢纽。法律正义集中代表了正义与法律的关联，法律以分配权利而确立正义，以惩罚罪恶而矫正正义，以行政审查而匡正正义，以补偿损失而恢复正义[3]。在法律正义的框架中，如果说立法正义涉及分配正义、实体正义的话，那么司法正义则关乎矫正正义、程序正义。“司法正义乃是一种以司法独立为先决条件，以实现矫正正义为基本目标的程序正义。”[4]在内容上，司法正义包括程序正义与实体正义两个方面，其中，程序正义是适用程序法的过程正义，程序正义要求裁判者的中立、程序的平等、参与、自治、公开、终局，而实体正义则是适用实体法的结果正义，实体正义要求以法律事实为根据、正确适用实体法。程序正义与实体正义的博弈是司法正义理念发展进程中的一条主线，但是，不管是在英美法系国家还是在大陆法系国家，不管是结果本位司法正义观还是程序本位司法正义观，均对程序正义给予了高度重视。在我们看来，在程序正义与实体正义之间，程序是手段和工具，实体是目的和结果，但程序又自成一派并有其独立的价值，程序正义是实体正义的前提和保障，“法律正义的最大特点就是强调必须以程序公正为载体、为前提来追求公正的结果，而绝对不允许绕开程序公正追求公正的结果。”[5]因此，司法正义以程序正义为前提，司法权威以程序正义为保障。没有程序正义为前提的司法实体正义是虚妄的，没有程序正义为保障的司法权威也是虚弱的。换句话说，程序正义是公正、权威司法的底线。程序正义不仅意味着司法程序内部各种角色力量之间的沟通、对话必须遵循程序理性精神以及一套合理、妥当、完善的程序机制。程序正义还意味着，一切试图参与司法的外部力量也必须遵循这一底线，因为社会公众的司法参与不是为了参与而参与，而是通过参与来支持司法、监督司法，最终是为了促进公正、高效、权威司法的实现。而一旦程序正义、程序理性及其正当程序机制的底线被冲破，当司法不成其为司法，所谓司法参与，无论是哪种形式，都只可能异化为司法干扰或司法破坏。

2．程序正义保障网络民意有序参与司法

随着网络对社会生活的持续与深度的影响，网络民主参与逐渐成为新兴的民主实践形式，社会公众通过网络对司法的参与也因此为“民意参与司法”增添了更生动的表现渠道和更有效的实现方式。严格来讲，网络民意与司法活动代表着两种不同的认识和实践形式，在存在基础、内在构造、价值意义、运作逻辑方面，在国家治理、社会管理中所扮演的角色上，两者本属于不同的世界。正是两者之间的一致性和共通之处使得沟通和互动成为可能和必要，共同的对公共事件和公共议题的关怀，共同的对公共精神和公平正义的诉求，成为了网络民意参与司法的深厚基础，这些基础决定了网络民意对司法的参与将是互助互益的双赢过程。然而，两者之间客观存在的那些差异性和分歧之处又为这种沟通和互动框定了基本条件和限度，缺乏基本条件和限度的框定，网络民意对司法的参与极可能是紊乱和无序的。也就是说，在民主实践和现代司法发生转型和变迁的新时代背景下，当网络民意欲在司法领域一显身手之时，现代司法的大门首先应该是敞开的，司法向网络民意敞开大门，既有着司法民主理念和司法功能转型的要求，也有着对网络民意之于司法正面积极作用的考量。然而，更为紧要的是，网络民意对司法的参与又必须是有门槛的，这一门槛是对网络民意和司法活动彼此运行规律的尊重，这一门槛是为网络民意与现代司法之间有序互动划定的一道底线，这一道底线必须能够充分保证司法还是司法，能够有效化解网络民意与现代司法之间的可能冲突，从而能够保障网络民意有序参与司法并发挥其应有功能。如上文所述，这道底线在价值层面上就是程序正义及其理性精神，在制度层面上就是正当程序机制。

作为沟通两个世界的底线，程序正义、程序理性及其正当程序机制须着力化解的网络民意与现代司法之间的分歧在本质上可以归结为民意与法意的冲突，民意与法意各有其不同的理念、规则和思维模式[6]。不管是民意还是法意，无非就是一些意见或主张，从思维的一般进程来看，这些意见或主张就是主体在对客体的认知基础上进行判断并在判断基础上进行推理、论证从而作出的结论。因此，围绕司法个案或其他司法性公共问题这一共同的客体，通过网络的民意与通过司法的法意之间需要沟通协调的实际上就是两种不同的认知判断模式和推理论证模式。网络民意与司法在认知判断模式上的冲突主要表现为非理性与理性两种面向之间的矛盾，在推理论证模式上的冲突主要表现为实体正义取向及其实质推理与司法正义及其司法推理之间的矛盾。因此，为保障和推进网络民意有序参与司法，程序正义及其正当程序机制的工作重心和切入点即在上述两个方面，下面分述之。

三、程序正义是网络民意非理性因素的过滤网

“公众舆论(无论什么舆论)是十分强有力的。它能够改变政府，甚至改变非民主式的政府。”与此同时，“由于公众舆论是无名的，所以它是一种不负责任的力量形式，因此从自由主义的观点来看就特别危险。”[7]民意不等于公众舆论，但民意以公众舆论为产生基础和表现形态[8]，因而，就像公众舆论所展示出来的双重面相，民意既可能是一种伟大的力量又可能是一种可怕的力量。在内容和性质上，“民意并不是一个坚实的整体，而是一些观点、态度的松散而复杂的结合，它具有稳定性、流动性、强烈性、潜在性、约制性、一致性或两极分化的性质。”[9]基于民意的双重面相和复杂性特质，网络民意更是一把双刃剑。一方面，相较于传统民意，网络民意具有参与主体的平等性与多样化，表达的直接性与真实性，传播的快捷性和高效性，内容的广泛性与多样性等显著优势[10]。另一方面，也必须注意到，在网络舆论的表现形态上，自发与自觉、盲目与理智、冲动与冷静、流变与稳定等双重特征较为显著；在网络民意生成过程中，理性与非理性两种叙事和表达交织其间、相互博弈。[11]非理性区别于理性的最突出之处就是非自觉性、非逻辑性和情绪性[12]，网络民意的非理性因素主要是指通过网络舆论表现出来的那些非逻辑性认识和情绪化表达。首先，民意客体的出现及其信息呈现是民意产生的前提，民意主体只有在对客体达成一定的认识后才可能形成一定的情感的态度，进而作出一系列的判断和选择。网络民意的非理性首要地表现为，网络民意主体并不注重对网络民意客体信息的搜集、整合，不注重对信息来源的可靠性、信息内容的真实性进行辨别。这种非理性有时还表现为，忽略或越过事件信息本身；也不排除更为极端的情况，即曲解事实、捏造事实、掩盖真相。在来源渠道庞杂、内容真伪待辨的信息基础上进行的认知和判断必然是非理性的，而在缺乏信息或歪曲、捏造事实的情况下作出的认知判断更是反理性的。其次，在对客体事实信息的认知和评判上，网络民意的非理性面向表现为，不以概念、范畴等形式进行抽象思维，而是以直觉、情感、灵感为形式进行具体思维，这种具体思维或直觉思维不讲究逻辑程序和步骤[12]，往往是在较短时间内以盲目、冲动、偏激甚至是疯狂的方式来完成的。由于不注重对事实真相的还原和澄清，网络民意的具体思维或直觉思维关注价值性问题远甚于事实性问题，更侧重于对公共事件或议题进行价值判定。入选“2015年中国十大影响性诉讼”的“大学生掏鸟案”一经媒体报出，便引发较为热烈的网络关注，并在短时间内汇聚了“同情大学生，质疑公检法”的网络舆论，在新浪微博的“掏鸟16只获刑10年半”话题讨论中，最初的网络民意表达严重缺乏对案件事实信息的搜集、理解和挖掘，几乎是围绕一个极具吸引力和冲击力的标题而进行的情绪宣泄和价值妄判，严重缺乏应有的逻辑和理性。

相较于网络民意的非理性面向，现代司法的基本特点和运作规律表明，司法活动是以事实认定和法律适用为中心，司法过程中的思维最突出的特点就是讲逻辑、讲理性。讲逻辑要求法官在司法过程注重缜密的逻辑，注重对概念、判断、推理等思维形式的运用，慎重对待情感问题，不能跟着感觉走。讲理性要求法官在司法过程中保持冷静、审慎与克制，避免冲动的惩罚。司法过程中围绕事实认定、证据采信和裁判规范建构而运用到的各种思维方法，诸如法律发现、法律解释、漏洞填补、利益衡量、法律论证、法律推理等无不体现出强烈的理性精神。而且这种理性是一种人为理性，非经专门的学习和训练不足以掌握，这一道理早在四百多年前英国大法官柯克与国王詹姆斯一世之间发生的那场“星期日上午会议”的著名辩论中得到淋漓尽致的说明。*关于"柯克的故事"，参见贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第62-64页。追求正义的司法也就是追求理性的司法，现代司法的正义诉求与理性精神之间有着内在的契合和紧密的关联，司法的程序正义理念内在地要求司法的程序理性，而程序理性的制度化结果则体现为正当(司法)程序。司法现代化的进程就是司法理性化的过程，现代司法有着鲜明的理性特质和面向。

因而，当网络民意与司法遭遇之际，非理性与理性的冲撞在所难免。“司法是理性的，进入司法的民意必须是理性的，外在的民意也必须以符合司法特点和规律的方式进入司法活动，成为司法的一部分。”[13]在司法过程中，若放任网络民意的非理性介入，参与司法将可能蜕变成干预司法、扰乱司法、绑架司法。如何疏导和化解这一冲突呢？程序正义、程序理性及其正当程序机制便是一把利器。程序的对立物是恣意，程序是对恣意的限制[14]，程序的安排能够有效缓解各种盲目、冲动、紧张的情绪或态度，清除先入为主的偏见，隔离漫无边际的争论，从而有助于营造一个平等对话、自主判断、理性选择的场所。具体来讲，在程序正义的价值指引下，作为程序理性的制度化机制，正当程序是网络民意的过滤机制、引导机制和抑制机制：正当程序有助于剔除网络民意中掺杂的非理性因素从而筛选、甄别到网络民意的合理部分，增强其与司法理性对接的合法性；正当程序通过时间和空间上的要素设计引导网络民意的理性表达，防范网络民意的随意、随机和随性表达；正当程序有助于拓宽网络意见表达的广度和深度，抑制少数人的民意、被操纵的民意、被绑架的民意等虚假民意。由于“程序表现为规范认定和事实认定的过程”[14]，而在司法个案或其他司法议题上，网络民意表达的内容既可能涉及到案件本身的事实信息，也可能针对案件处理的评判依据，还可能两者兼而有之，所以，正当程序可以分别从事实和规范两个方面对网络民意进行过滤、引导、抑制，从而过滤掉网络民意在事实判断与价值判断方面的非理性因素。网络民意参与司法的程序机制，诸如司法公开、人民陪审、司法听证、法庭之友等，都能在介入方式、步骤、时序、时限等诸方面对网络民意的司法参与进行程序性疏导和制约。掏鸟案中，秉承司法公开精神，原办案检察机关和法院较为及时地介入了网络舆论，随着来自官方的案件细节之披露、一审和二审裁判文书的公布，加之鸟类保护专业人士的科普文章、法律界人士的释疑解惑，案件事实信息逐步得以还原，定罪量刑的依据及其裁量也得到说明，网络民意表达的非理性面向得以遏制，其间的非理性认知也渐被清理，甚至出现了网络民意反转的动向，即从质疑判决的公正合理性到痛斥相关媒体最初报道传播的歪曲性。

四、程序正义是网络民意实体正义倾向的平衡器

表面上看，公平正义是网络民意与司法活动的共同价值诉求，但是，深究起来，一方面，网络民意强调的主要是道德意义上的正义[6]，另一方面，网络民意的正义诉求缺乏对程序正义的应有重视。前文已经指出，网络民意的非理性面向注重对公共事件或议题的价值评判，而这种评判往往是以伦理道德观念为标准和出发点[15]，在司法个案或其他司法问题上，这种道德思维进路关注道德上的善恶问题甚于关注法律上的合法违法问题[16]。与此同时，网络民意的非理性面向意味着其对逻辑、程序的忽略，其所诉求的正义也势必呈现出较强的实体正义、结果正义的倾向，而相对轻视待决问题在程序和过程方面的正义维度[17]。在这种实体正义取向看来，程序哪怕有错误都是可以忽略的，实体哪怕有瑕疵都是不可饶恕的。网络民意的实体正义倾向又进一步决定了其在司法个案或其他相关司法问题上的实质推理进路。展开来看，网络民意关于司法个案的推理的小前提主要是网传事实，而网传事实不等于客观事实，由于缺乏一套公正的检验程序，网传事实的真实性、关联性、正当性都有待商榷，虚假、无关或不当的信息必然导致不可靠、不合理的事实认知与判断。网络民意关于司法个案的推理的大前提主要是经验、常识、习俗、伦理以及朴素的法感，*我们这里无意夸大法律依据在网络民意个案判断上的缺失，相反，在有些案例中，不是法律依据在网络民意判断中的缺失问题，而是其被有意忽略或规避的问题。我们相信，随着民众法律意识的逐步增强、法律知识的不断增长、法律思维方式的不断成熟、公共话语空间的不断健全，法律依据将逐步在民意判断中占据更多份量并发挥实质性影响。这些依据总体上可以概括为社会中一般而普遍的情感、常识和伦理，也即有学者所提出的“常识、常理、常情”[18]。在网络民意推理的过程中，由于缺乏确实无疑的事实依据，同时，又不注重对事实依据的核实，这种推理往往是价值认知和判断先入为主，以价值认知和判断来剪裁事实认知和判断，甚至会绕过事实认知和判断而进行价值认知和判断。在推理的类型上，网络民意体现出强烈的实质推理倾向，而这一倾向又是与其总体上所追求的实体正义或实质合理性保持一致的。掏鸟案中的网络民意表达一开始便表现出强烈的道义评判和实体正义的倾向，比较集中地聚焦于“10年半”的量刑结果，并将其与拐卖妇女儿童的量刑以及对贪腐官员的刑罚进行简单比对，发出“人命还不如鸟命”“掏了鸟比贪了钱还严重”的质疑和谴责，这些质疑很明显已经超越了法律评价、法律正义的范畴。即使在案件事实信息和裁判信息得到深度而充分的还原澄清之后，相关网络舆论仍然执著于对这个裁决结果实质不公的评判，而这种实质评判的深刻理据则是民众朴素的善恶二分观念，这一理据与该案司法裁判所依据的刑法相关规定和最高法院相关司法解释所代表的法理形成较为显著的对照和反差。

现代司法的价值变迁与功能转型表明，司法正义是通过程序正义的实体正义，缺乏程序正义的实体正义无所凭依、缺乏实体正义的程序正义无所旨归。司法的双重正义观决定了其迥异于网络民意推理的司法推理进路。一般来说，司法推理必须从形式推理出发，不允许绕开形式推理而进行实质推理。只有在形式推理无力于个案的解决，在规则空白、规则模糊、规则冲突、规则不当等情况下才能启动实质推理。展开来讲，司法推理以法律事实为小前提，法律事实是能够引起法律关系产生和变动的客观事实，是能够用证据予以证明的客观事实。法律事实的采集、认定是建立在一套正当程序前提之下的，这套正当程序能够让涉案的事实材料和证据材料得到充分的检验，从而成为真实、关联、合法的裁判依据。那些为网民所关注但是不能引起法律关系变动的事实、不能为证据证明的事实均不是法律事实，均不能作为定案的依据。司法推理之大前提是经过发现、筛选从而建构起来的法律依据。尽管国法与天理、人情本非截然二分，在起源或运作的意义上，法律一定程度上源于或体现常识、常理、常情，但是，从基本特征、外在形式与内在结构上看，法律依据毕竟不能等同于民众所拥有的常识、常理、常情依据。

显然，在网络民意与司法之间，两种不同取向的正义诉求和两种不同倾向的推理模式若欲实现有序的沟通就需要一种有效的平衡。网络民意若欲有序参与司法并将其实体判断结果引入司法裁判结果之中，就必须借助程序正义这一平衡器，以校正其过度的实体正义取向及其实质推理进路。程序正义通过消解网络民意与司法活动的价值取向及推理进路的冲突，将网传事实与法律事实、法律依据与常识经验、法理与伦理有机勾连起来，从而成为将网络民意判断与司法判断有机衔接起来的桥梁。网传事实及其证据材料如果通过程序正义框架下的举证、质证、辩论、调查等环节的考验，将可能成为赖以定案之法律事实及其证据的重要弥补或酌定内容。常识、常理、常情如果经由程序正义的洗礼取得与法律规则、法律原则的衔接或融通，将可能成为解释适用法律的补充或参考，而在疑难、复杂、新型等难办案件中，经过漏洞补充、价值衡量或法官造法活动，经过创造性转化的常识、常理、常情甚至可以成为裁判依据。在前面工作的基础上，被平衡了的实体正义取向的网络民意之实质推理结果将有可能在司法推理结果中获得自己应有的位置。

五、结束语

诚然，网络民意并不等同于民意，关注网络民意也不等于民意研究的全部。但是，相较于传统民意，网络民意具有参与主体的多元化、表达意愿的直接性、议题的多样性、传播的快捷性、影响的广泛性等突出特质，其生成与运作及其对于民主参与的价值意义已经超越了传统民意研究的框架。与此同时，在互联网持续而深入地影响人们的思维方式、交流模式和生活方式的时代背景下，相较于民意参与司法研究，“网络民意参与司法”为“民意参与司法”提供了更生动的表现渠道和更有效的实现方式，也提出了更新颖的时代课题和更复杂的实践难题，因此，网络民意参与司法研究具有更多的现实感和紧迫性。网络民意参与司法并不仅仅意味着网络民意对司法的单面介入，还包括着司法回应、引导网络民意的另一面，这是一个双向互动进而互相影响的过程。网络民意参与司法并不意味着在所有司法案件或问题上的网络民意最终都能成功介入司法并对司法裁判或司法决策产生实质性影响。对于那些最终成功介入司法并发挥实质性影响的网络民意而言，程序正义所提供的基本价值引导及制度制约并不期望将网络民众驯化成职业法官、将网络民意表达化约为司法审理裁判。程序正义对网络民意非理性因素的过滤、对网络民意实体正义取向的衡平，是沟通网络民意与司法活动的底线要求和基本限制，其要旨在于促成并推进网络民意对司法的有序和有效的参与。

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Realistic Restriction of Online Public Opinions’ Participation in Judicial Adjudication from the Perspective of Procedural Justice

ZHANG Chang-hui

(School of Law, Anqing Normal University, Anqing 246133, China;School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China)

Abstract:Online public opinions’ participation in judicial adjudication is important to promote public participation in justice. The procedural justice is the foundation of fairness and authority of justice and the bottom line which any subjects’ participation in justice must respect, and it becomes the basic limit and restriction of online public opinions’ participation in judicial adjudication. Procedural justice, procedural rationality and dual process mechanism which ensure the orderly and effective participation are not only the filtering mechanism to the irrational factors of online public opinions, but also the balance mechanism to the substantive justice tendency and substantial reasoning approach.

Key words:online public opinion; judicial participation; procedural justice; substantive justice

收稿日期：2016- 03 - 14

基金项目：安徽省高校人文社会科学研究重点项目(SK2015A386)；国家社会科学基金重点项目(12AFX002)

作者简介：张昌辉(1979—)，男，安徽寿县人，南京师范大学法学院2014级博士研究生，安庆师范大学法学院副教授，主要研究方向为法理学和宪法学。

中图分类号:D926；G206.3

文献标识码:A

文章编号:1008-7729(2016)03- 0022- 06

·互联网治理与法律·