赵兴洪



刑法第二十九条第二款再解读

赵兴洪

如果只作文义解释，刑法第29条第2款之“被教唆的人没有犯被教唆的罪”既包括非共同犯罪的情形，也包括共同犯罪的情形；如果从规范意义上理解，则宜指非共同犯罪的情形。因此，该款的“教唆犯”不是共犯意义上的“教唆犯”，而是“教唆犯罪的人”，即该款的规范对象是“教唆失败”情形下的单独教唆者。该款与共犯独立性、从属性均无关系。该款没有设定构成要件，对单独教唆者，既不能以“教唆罪”定罪，也不能以“所教唆的罪”定罪，而应根据刑法分则例外规定的教唆型犯罪处罚。可将该款视为教唆型犯罪特别从宽处罚事由条款，进而指引司法者沟通实定法与社会生活，妥当进行个案权衡，缓和社会保护与人权保障之紧张关系。

教唆犯；单独教唆者；教唆型犯罪；特别从宽处罚事由

一、问题的提出

我国刑法第29条第2款规定：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

对于何谓“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，学者们争议较大。(1)不过单从文义上讲，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”其实是非常明确的，即大致包括五种情形：(2)教唆信息未到达被教唆人*参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，载《法学研究》2011年第1期；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。；被教唆的人拒绝了教唆*不同学者的归纳稍有不同，但大体范围一致。……