鲍新则

（华东政法大学，上海　200042）

连累犯基本问题新论

鲍新则

（华东政法大学，上海200042）

连累犯是事前与他人没有通谋，明知他人的犯罪行为或性质而事后故意提供帮助的人。连累犯中的“明知”是清楚、明白地知悉事前犯罪人的行为或性质，而总则中的“明知”是犯罪人承担刑事责任的标准。无论是本犯揭发连累犯的罪行还是连累犯揭发本犯的犯罪行为均有成立立功的空间。当连累犯自首的同时又符合立功条件，应认定为自首并且优先考虑减轻处罚。

连累犯；明知；立功；竞合

一、问题之提出

社会上对窝藏、包庇他人犯罪行为的评价褒贬不一，有人认为这是助纣为虐之举，但20世纪90年代发生在上海滩家喻户晓的“于双戈抢劫案”却流传出这么一句话：找朋友要找徐根宝（于双戈好友，事后为其隐匿枪支、提供钱款逃跑，被判处窝藏罪），娶老婆要娶蒋佩玲（于双戈女朋友，事后与其一同逃逸，被判处包庇罪）。中外历史上有关“这些人”的法律规定也存在出入，我国古代尤其是商鞅时期，对这类见知不举者，与同罪，这也就是众所周知的连坐制度，用刑法学术语来说便是作为共同犯罪人一并处罚；《秦律》中对先前犯罪行为不知情而提供帮助的“这类人”剔除出共同犯罪人，及至《唐律》明文规定了赃物犯、窝赃犯和知情不举者。故以上我们所称的“这类人”在刑法学中有专门的术语，即连累犯，顾名思义由于连带和牵累而故意犯罪。现如今各国刑法典和刑法学理论均认为连累犯是单独犯罪，且一般由刑法分则条款明文规定。

尽管理论上将事前有无通谋作为区分共同犯罪人和连累犯的主要标志，但连累犯“明知”的内容有无限定？连累犯对犯罪对象的“明知”需要达到何种程度？以及事前犯罪人揭发连累犯的下游犯罪行为和连累犯揭发事前犯罪人的上游犯罪行为能否成立立功，还是属于自首要件中如实供述的内容；如果上述情形能够被认定为立功，连累犯又有自首情节，当自首和立功发生竞合时如何对行为人量刑？如今上游犯罪的犯罪圈越来越广，而下游犯罪的现行刑法条款却仍然存在部分重合的罪状表述，故由此引发的一系列问题值得对连累犯进行一番体系化思考。

二、连累犯罪名及构成要件中的“明知”

连累犯的主观方面要求明知犯罪对象的违法性涉及物、钱和人，而客观方面对人一般是窝赃（提供隐藏处所、财物，帮助逃匿）或包庇（作假证明），对物是掩饰、隐瞒（其中包括收购、运输、出售等）、对钱主要是通过转移来掩盖其性质和来源，这些具体行为方式的认定在司法实践中不存在异议，关键是如何证明连累犯主观上对犯罪对象的“明知”以及入罪要求“明知”达到何种程度。

从下表中不难发现犯罪对象是犯罪人行为方式中的题中应有之义。我国刑法总则中的犯罪故意包括直接故意和间接故意，直接故意的认知要素涵盖必然性认识和可能性认识，意欲要素则是希望主义；间接故意的认知要素是可能性认识，意欲要素是容认主义，因此“通说”认为两者的区别主要在意志层面。但该理论又认为如果行为人是必然性明知，即使对第三人是容认态度，依然认定为直接故意。无论直接故意还是间接故意均需要认识到发生危害社会的结果，而这种意识在侵犯公民人身权利和财产权利犯罪中尤为明显，人被杀、钱被抢即如是。但刑法规制连累犯是由于其事后帮助行为进一步加剧了事前犯罪人破坏社会秩序的程度，可能致使其永久不被发现，也可能再次实施新的犯罪。笔者以为，总则中关于故意犯罪的规定是在量刑程序中说明直接故意的刑事责任重于间接故意，而此规定对分则条款具体罪名的构成要件中的“明知”不可同日而语，或者说认定行为人触犯的具体罪名应以该构成要件内容中的“明知”为前提，而行为人承担刑事责任时应以总则中的“明知”为标准。

对连累犯中“明知”的认定可以借鉴内幕交易罪中的“明示”、“暗示”行为。“明示与暗示本质上都是一种‘示’，即对从事相关证券、期货交易的提示，但是，‘示’的具体路径有别。所谓‘明示’，就是清楚明白的指示，即通过书面或口头的方式明确告知他人内幕信息内容的方式，提示他人买入或者卖出与该内幕信息有关的证券或者期货合约。所谓‘暗示’就是不明确告知内幕信息的内容，而用含蓄的言语或示意的举动提示他人从事特定的证券或者期货交易。”［1］换言之，“明”和“暗”针对的是内幕信息的内容。内幕信息本身不具有非法性，而连累犯的犯罪对象本身即具有非法性，一般都是犯罪人或犯罪所得及其产生的收益。因此这里的“明知”针对的是事前犯罪人或者说上游犯罪的性质，但上游犯罪的范围发生认识错误不影响对“明知”的认定，所以这里的“明”不宜解为明确、确定之义，应取明白、清楚更为贴切。

2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条说明：刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的认定。此一司法解释规定间接证明了笔者的上述见解，故连累犯具体罪名中的“明知”只是一种提示性规定，要求司法人员在侦查、审查起诉和审判过程中注意区分行为人不明知即没有违法性认识的情形，总则中的“明”宜作副词解，如明知故问，表示显然如此或确实，下文意思往往转折；诚然，缺乏违法性认识可能性是过失犯罪的例外情况不符合连累犯故意犯罪的主观构成要件。

以刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条第2款为例，即使本犯行为人不符合构成要件的主体年龄，但只要连累犯者清楚认识到本犯行为人实施相关行为的性质进而予以窝赃、隐瞒、转移等事后行为即可，此处的“明知”包含心知肚明，即事后行为人根据事前行为人交易的时间、地点、数量、价格等综合判断之后心照不宣地认为该物或钱款来路不明通过交易来达到套现目的或转移钱款。2009年洗钱罪司法解释即以没有正当理由的客观行为来认定被告人“明知”的内容系犯罪所得及其收益。

然而，以第三百一十条、第三百四十九条第1款的犯罪人和毒品犯罪分子为例则存在不能犯未遂的情形，此二者之规定在刑法分则中均强调事先通谋的，以共同犯罪论处。因此当连累犯的对象涉及人时，必须清楚明白地知悉事先行为人的犯罪事实后予以窝藏或包庇的才能构成犯罪。如甲误以为乙是犯罪人而予以窝藏、包庇，事后查明乙只是涉嫌违法活动，只对其适用《治安管理处罚法》，此种情形不宜认定甲构成窝藏、包庇罪；又如甲（犯罪之人）仅告知乙在这住几天，不要告诉其他人我在这，警察来了也不要说，之后警察果真来此询问乙是否见过甲，乙回答说没见过，仅此而已的话不宜认定乙构成包庇罪。但如果警察告知乙，甲是某某罪的犯罪嫌疑人后，乙依然矢口否认的话构成包庇罪，因为此时乙已经对甲是犯罪人这一事实恍然大悟，一如既往地听命于甲无异于作假证明包庇甲、拒绝提供甲的行踪。故此类连累犯者必须清楚、明白地意识到窝藏或包庇的是犯罪人包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。

与此同时，笔者认为刑法分则设置的连累犯罪名是有缺陷的，第一百九十一条洗钱罪和第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是特别法条和一般法条的关系，殊不知是否还有第三百四十九条第2款窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪的适用范围，因为此一行为已被规定在洗钱罪的上游犯罪中，而洗钱罪又是特别条款，此其一；另外，两罪的法定最高刑均是十年有期徒刑，故不存在重法优于轻法的适用条件，此其二。第三百一十条窝藏、包庇罪和第三百四十九条第1款包庇毒品犯罪分子罪也是法条竞合关系，前者是一般法条，后者是特殊法条，但此处的毒品犯罪分子仅限于制造、运输、贩卖和走私毒品，如果行为人包庇同一人既有上述任一行为又非法持有毒品的，根据法律规定应该对该连累犯实行数罪并罚，但该连累犯自始至终包庇的是同一犯罪人。第三百四十九条第1款仅规定包庇行为，没有提及窝藏行为，如果窝藏毒品犯罪分子似乎应以窝藏罪论处，那么窝赃、包庇毒品犯罪分子又可能触犯两罪实行数罪并罚。综上，包庇毒品犯罪分子罪无论在对象和行为方式上的内容均小于窝藏、包庇罪的内涵和外延，而两罪的法定最高刑均是十年有期徒刑。故废除刑法第三百四十九条之规定势在必行，否则有违罪刑法定原则形式侧面中的法律主义和实质侧面中的明确性原则。

三、对连累犯揭发型立功的认定

（一）本犯揭发连累犯

本犯检举、揭发连累犯的行为是否成立立功在司法实践中绝大多数检察官持否定态度。“如果揭发者真要如实供述自己的罪行，那么其必然供述连累犯的罪行，所以犯罪分子揭发连累犯的犯罪行为，不属于揭发与自己的犯罪行为无关的他人的犯罪行为，属于供述自己的犯罪行为。”［2］上述观点认为本犯的事后行为属于自首或坦白中如实供述的内容，不涉及立功中揭发他人犯罪行为。笔者对此持否定意见。

本犯的事后行为是连累犯的犯罪行为，其实从立法规定来看是排除在此阶段，本犯和连累犯构成共同犯罪。“刑法在前行为构成要件的不法内涵已对后行为加以评价后，就没有必要对其再予以评价，实际上是刑法禁止重复评价原则的基本要求，而所谓的评价包括定罪和量刑两方面都不能重复。”［3］不能以本犯因不可罚之事后行为从而否定本犯成立立功的可能性，换言之，不能由于定罪上的不可罚推论出在量刑上排除适用立功的规定。2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定可以进一步加以佐证，被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定。因法定事由不追责尚且可以成立立功，那么本犯揭发连累犯成立立功则属当然解释，即诸断罪而无正条，其应出罪者，举重以明轻。

司法实践中将本犯检举揭发连累犯的事后行为排除在立功之外，主要是将连累犯的事后行为视为本犯构成要件中的客观要素。“国家不能期待犯罪分子自动投案、如实供述、真诚悔过、自证其罪。既然没有这种期待可能，违法犯罪行为人的抵赖、狡辩、掩饰和隐瞒就不能另行定罪”［4］。法律是有温度的，法律不外乎人情，法律亦不强人所难。犯罪论中的不构成犯罪，并不等同于刑罚论中不构成立功，两者不可同日而语。

（二）连累犯揭发本犯

有观点认为，“连累犯构成要件中的‘明知’分为确定性明知和概括性明知，确定性明知的连累犯揭发本犯是其如实供述的范围，不能认定为立功；概括性明知的连累犯揭发本犯超出了如实供述的范围，应当认定为立功。”［5］笔者不同意上述分类形式。首先，确定性明知和概括性明知的概念语焉不详，前者明知本犯的具体犯罪行为，而后者只明知是犯罪人、犯罪所得及其产生的收益，对本犯的行为性质一无所知。确定性明知固然符合连累犯构成要件中的主观要素，但诚如上文所言，此处的“明知”作清楚、明白之意更佳，而确定性明知存在连累犯对本犯的上游犯罪性质发生认识错误，如连累犯以为本犯的犯罪所得系贪污贿赂犯罪，实际上是走私犯罪的违法所得，但2009年洗钱罪司法解释已经明确不影响连累犯洗钱行为的认定。而概括性明知的概念自相矛盾，连累犯者连本犯的犯罪性质尚不清晰谈何明知其是犯罪人或犯罪所得及其产生的收益？

其次，区分确定性明知和概括性明知的分类标准模糊，连累对象涉及犯罪人的是确定性明知，涉及物和钱款的是概括性明知。那么，笔者不禁扪心自问，为何连累对象是犯罪人的有揭发本犯犯罪行为的义务，而对象是物或钱款的却没有这义务？仅仅因为前者是确定性明知，后者是概括性明知？但显而易见的是连累对象是犯罪所得及其产生收益的不可罚之事后行为往往相较于犯罪人而言更为普遍。此外，上述观点认为，确定性明知的连累犯的犯罪构成涵摄本犯的事后行为，概括性明知则不然。刑法对出售法律禁止流通的财物是予以规制的，但并非一律处罚与之相对的购买行为，上述观点有将明确性明知的连累犯视为对合犯的嫌疑或者说是本犯的共犯人，因为这两种犯罪人的构成要件中是包含本犯的参与行为遂满足犯罪构成的客观方面，故1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体法律若干问题的解释》中规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪刑，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

还有观点认为，“连累犯因与其连累犯罪异质（指罪名不同）的其他犯罪到案后揭发基本犯的基本犯罪行为时应当认定构成立功。实施数个同质（指罪名相同）的连累犯罪行为的连累犯因其中个别连累犯罪行为到案后揭发其他连累犯罪中的基本犯的基本犯罪行为不应当认定构成立功。”［6］论者以连累犯被侦查人员捉拿归案的事由来判断其是否构成立功，理由是刑事诉讼法第一百一十八条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。换言之，连累犯因本犯罪行而到案时属条文中“本案”，所以有如实供述本犯犯罪行为的义务，即与本案有关的问题，有如实回答的义务。该条款是授权性规范，如此解读则蜕变成命令性规范，与上文“对侦查人员的提问，应当如实回答”是同义反复，这是典型的形式逻辑错误。即使对“本案”的理解如上述所言，也不能理所当然地断定该条款就排斥刑法总则中立功的规定。

况且2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中将交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告系犯罪嫌疑人的法定义务，但不排除构成自首。我们不能把认定立功的条件和对立功从宽的幅度相提并论，完全可以认定立功的同时从严把握从宽的幅度，这并不矛盾。司法工作人员潜意识中已预判因为立功可以从轻或减轻处罚，而连累犯基本上可以视为本犯的同伙，如实交代还适用立功规定有违常识、常情、常理。

“如果将先前犯罪人所犯罪行也作为连累犯自己的罪行的内容，这种罪行范围的扩大所赋予犯罪人额外的交代义务，不仅对犯罪人有失公平，而且客观上也会挫伤犯罪人自首其罪的积极性，同时也不利于刑罚目的的实现。”［7］如此一来成立自首的条件将更为苛刻，而立功的使用空间将大幅度降低。这与设立自首、立功制度的初衷是相悖的，难道适度放宽认定自首、立功的适用范围和条件在量刑时就会违反罪刑相适应原则吗?本应判处8年有期徒刑，认定自首或立功之后对被告人判处7年有期徒刑难道就罪责刑不相适应了吗？何况连累犯揭发本犯的犯罪行为有成立立功的时间和空间条件，司法解释对到案犯检举、揭发同案犯尚且酌情从宽处罚，连累犯难道有过之而无不及吗？

（三）连累犯自首和立功的竞合

张明楷教授认为，“首先，如果如实供述的内容，超出了自首或者坦白的要求，另构成立功，则应同时认定为自首（或坦白）与立功。其次，如果如实供述的内容，既是自首或坦白的表现，也是立功表现，则只能择一认定（选择最有利于行为人的量刑情节）。”［8］根据刑法规定自首和立功均得从轻或减轻处罚（自首且犯罪较轻的可以免除处罚，重大立功的可以减轻或免除处罚），当连累犯只触犯一罪时，又自动投案，如实供述且具有揭发他人犯罪行为的，符合自首和立功的双重从宽优惠。

通说认为对同一行为不得重复评价，而未考虑过对同一行为可以重复奖励的问题，最主要的原因就是在这个问题上我国刑事司法没有宽容、给予褒奖的价值追求。笔者认为，在定罪的时候需谨慎，要防止出现冤假错案，或者说防止过度打击，但是在授奖的过程中，则应该多给予奖励。从价值观念来说，刑法为什么要规定自首和立功，主要是为了及时破获案件，节约司法成本。法律禁止对被告人进行重复评价，但从功利主义的角度而言，法律并不禁止对犯罪嫌疑人、被告人予以双重奖励。

笔者主张在连累犯自首和立功竞合的情形下认定连累犯的自首情节且优先考虑减轻处罚。自首相较于立功更能体现出犯罪分子幡然醒悟的认罪态度，其自身对犯罪性质的认识和接受国家机关处罚的自觉、自愿程度较高，而立功很大程度上是事后的奖励机制，与自首相比其功利主义色彩更浓，是一种胡萝卜加大棒、恩威并施的制度设计，有利于节约司法资源，有利于帮助司法人员追查一些陈年旧案或迷离案中案等疑难复杂案件并为其提供线索，有利于将那些仍然逍遥法外的犯罪分子绳之以法。

优先考虑减轻处罚则是在刑法条文允许的范围内作有利于被告人的体系解释，由于连累犯罪名没有自首且立功可以减轻处罚或者免除处罚，故一旦有自首且立功的情形还是得适用刑法总则关于自首和立功的规定。换言之，不仅罪名存有法条竞合，量刑情节也存在法条竞合的情形。但总则条文只对两种量刑情节予以分别规定，没有前瞻性地考虑到自首且立功的情形，不过该种情形无疑与单一的自首或立功而言更应作有利于被告人的当然解释，故在从轻和减轻两种从宽情节中优先考虑适用减轻处罚更能体现宽严相济的刑事政策在罪刑法定原则铁律下的张力和人道主义精神，况且罪刑法定原则的精神实质便是有利于被告人。

［1］刘宪权.论内幕交易犯罪最新司法解释及法律适用［J］.法学家，2012，（5）.

［2］赵志华.立功制度的法律适用［J］.国家检察官学院学报，2003，（4）.

［3］刘伟.事后不可罚行为［J］.金陵法律评论，2005，（1）.

［4］何萍.教唆共同犯罪人包揽罪责的行为定性——评王某某故意伤害、妨害作证案［J］.青少年犯罪问题，2014，（4）.

［5］邱爱玲.揭发型立功与协助型立功的认定［J］.人民检察，2012，（6）.

［6］王松、张太范.连累犯揭发基本犯的基本犯罪行为问题探析［J］.人民司法，2011，（3）.

［7］龙洋.几种特殊犯罪形式的立功认定——以连累犯等揭发型立功的认定为视角［J］.西北大学学报（哲学社会科学版），2009，（5）.

［8］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.526.

Basic Problems on the Involved Offender

BAO Xin-ze
（Political Science and Law of East China University，Shanghai200042，China）

Criminal of incrimination is made in advance without conspires with others，knowing that the crimes of others or property and then deliberately provide help to others.The purpose of criminals in the“knowledge”is clear，clearly aware of prior criminal conduct or property，and the“knowledge”in general is the standard of criminal taking responsibility of penalty.Whether who committed crimes exposes the involved offender or on the contrary is likely tomake contributions.When the involved offendermeets the requirements of surrender and making contributions at the same time，should be deemed to surrender and apply mitigated punishment in priority.

involved offender；offence on purpose；make contributions；coopetition

D924.399

A

1009-6566（2016）05-0019-05

2016-06-02

鲍新则（1990—），男，上海人，华东政法大学刑法学专业博士研究生，研究方向为刑法学。