王笛鸣

(山东大学 法学院，济南 250100)



从业禁止制度初探

王笛鸣

(山东大学 法学院，济南 250100)

从业禁止作为一种制度创新，对于预防再犯，保护法益具有极大的必要性，但现阶段立法仍过于模糊。在制度理解上，应严格把握“职业”的范围，在保障职业平等与恪守刑法谦抑性相结合、预防再犯需要与防止司法过剩相结合原则的基础上，运用法官的合理裁量予以限定；对于性质归属，应明确从业禁止作为一种刑罚执行的辅助性措施，并非刑种的一种，其性质属于保安处分；在司法实践中，可将适当性原则作为判断是否适用的实质性标准，防止制度滥用对前科者的合理权利产生不当侵害；最后，重申从业禁止在适用上的谨慎性，制度适用不能跨越人权保护的樊篱。

从业禁止；保安处分；适当性原则

一、制度解读

(一) 禁止职业的廓清

1.“职业”的应有之义

从业禁止制度中较难把握的是职业的内涵，而在定位何为“职业”时最容易混淆的首先是职业和行业的界限。有学者曾根据国外立法主张职业和行业之间并无区别，但笔者认为若将职业等同为行业，这种界定确实过于宽泛，行业和职业是存在不同的，但这种不同又并不意味着完全的背道而驰，职业和行业间并非完全对立的关系。确切来讲，也许职业本身来看就是行业的一部分，贝克曾指出，“‘职业’可视为那些‘在当今的工作世界的政治中幸运地拥有并维持着这一荣誉性的称号’的行业”[1]，他看来，“‘职业’这一名称从根本上说是一个符号,它的意义在于使一个行业的职业自主性与从业者所享有的声望在社会中获得合法性”[2]。……