夏小雄

摘要：若想充分理解商法的“独立性”特征，不仅应当从体系维度加以分析，更需从历史维度加以阐释。具有“独立性”特征的商法体系建构于中世纪后期，其发展初期具有“自治法”的特征。进入到君主国时代之后，商法的独立性特征得到维持，但已从“自治法”变为“国家法”。商法法典化之后在形式上具有最强的独立性，但调整重心已从“商主体”转化为“商行为”，具有较强的“客观性”。“私法商法化”之后商法在形式上失去独立性，但是实质性的独立地位依然得到维持。法律秩序的宪法化和经济发展的全球化对于商法的“独立性”地位也有影响。商法“独立性”特征的历史考察对于我国民商法关系的重构和民法典的制定具有重要参考价值。

关键词：商法典自治法私法商法化民商合一

中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）05-0083-11

引言

在民法典即将制定的时代背景下，如何处理民法典编纂和商法的关系成为近年来学术界热议的话题。①当前民法典编纂工作始于“民法总则”的制定，但无论是全国人大法工委民法室拟定的草案稿，还是学术研究机构提供的建议稿，均不能充分反映当下经济社会关系已经“商事化”的要求。②

为此，学者们对于民法总则草案如何更好兼容商法内容提出了各种完善方案。③

与此同时，学界特别是商法学者对于民法典体例下民法与商法的关系走向也进行了深入的探析，其中主流学说意见认为应当在民法典之外制定“商法通则”并继续完善商事特别立法。……