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上市公司董事会秘书的独立性法律地位研究

2016-09-26彭诗谱

卷宗 2016年7期
关键词:公司治理独立性上市公司

摘 要:董事会秘书的职责,除具有董监高应该具有的义务外,当今的董事会秘书岗位处于上市公司内部治理结构和外部监管体系的结合点上。因此,董事会秘书在公司的地位会存在一定的尴尬,因为在董事会的任职资格中规定“本公司现任监事”不得兼任董事会秘书,但是没有排除董事,因此董秘会成为董事会的附属物,使其无法有效监督“三会”,可能会因为维护董事会大股东的权利而无法有效的披露公司信息。而发挥董事会秘书在处理内外事务问题上的独立价值,避免董事会秘书成为董事会的附属品,会在一定程度上改善公司治理的目的。

关键词:董事会秘书;公司治理;上市公司;独立性

1 上市公司董事会秘书制度源流考察董事会秘书的变化

20世纪70年代,上市公司的公司治理引起了人们广泛的关注。而20世纪末,21世纪初的中国遭遇了亚洲金融危机风暴后,由于发展中国家(地区)的公司缺乏健全的公司治理,暴露出亚太地区企业公司治理能力的不足,不论是观念上的缺乏,或是制度及执行上的疏漏,都影响到公司企业的竞争力及组织机体的健全发展。所以,中国在恢复公司制度以后,特别是国有企业改建为公司之后,公司治理得到重视。而中国上市公司的公司治理面临两大问题:一是控制股东支配,二是治理信息严重不对称。因此,公司法因上市公司的治理设置了特别的规定,其中就有上市公司董事会秘书制度。

在英美国家中,公司秘书制度是历时了一个多世纪逐渐成熟的重要制度,已经比较的完善,公司秘书制度对于公司高管人员所具有的制约功能以及对公司股东与债权人所具有的保护功能,逐渐被社会所认可,因而公司秘书制度近来已为一些大陆法系的国家及地区的立法和司法实践所采纳。在我国,属于英美法系的香港地区也采用了秘书制度,属于大陆法系的澳门地区同样也继受这一制度。而我国董事会秘书是中国特色的一个概念或做法,只适用于上市公司,没有强制规定所有公司都必须设立,同时明确了董事会不得无故解任董事会秘书,并强调了解任的公开性等,大陆在引进这项制度时,根据我国现实情况进行了一定的改进,使之更适合我国的国情。

总而言之,在英美法上,公司秘书是隶属于董事会的公司高级管理人员,具有法定性;除章程另有规定外,一般由董事会任命,并须符合法定的资格条件。而在英美公司法的理念是“董事会中心主义”,英美法系公司结构中没有监事会,股东对董事会的监督主要依靠于外部独立董事,而日常运营中对董事会内部的约束和管理实质来自于董事会秘书,从董事会秘书的职责可以看出,公司运作的合法合规性是董事会秘书工作的核心内容,故董事会秘书制度的产生和发展符合英美法系公司法理念。

而我國公司治理结构从理论上讲不完全属于大陆法系模式,在公司治理的发展中,借鉴了英美法系的独立董事制度和董事会秘书制度,但因为我国特殊的国情,使得公司治理结构并不是“董事会中心主义”,而是因公司股权集中导致的“大股东中心主义”,大股东与中小股东的利益目标并不趋同,并且大股东并不了解上市公司必须遵守的相关规则,而董事会秘书的工作环境在此类情形下往往受制于大股东的意识和态度,严重缺乏独立性。在这样的前提下,我们应该思考隶属于英美法中董事会的秘书制度,是否真正复合我国的上市公司的公司治理的要求;如果适合的话,那究竟要如何完善该制度的独立性才能达到一个上市公司治理的目标。

2 上市公司董事会秘书制度独立性困境

我国与现代西方国家在公司法治上的问题其实是以十分相似的形式表现出来的。一方面,公司的经营管理人员掌握了更多的(甚至包括重大的)公司事务的决定权,在客观上拥有了更大的误用和滥用权力的机会;另一方面,大股东实际操纵股东会和董事会的意志,且以对被控制公司的有限责任为掩护,既侵害中小股东的利益,又危害被控制公司交易相对人的交易安全。所以我们移植了西方的公司秘书制度。但是从目前的现状来看,我国虽然移植了英美法系中的制度,但是我们其实并没有达到我们想设立的效果,董事会秘书制度的独立性存在以下的困境:

1、关于任职主体的规定不合适

我国规定董事会秘书可以由董事兼任,这一做法并不合适。若由董事兼任董事会秘书,这时其具体的程序性工作往往由一般行政人员完成,董事会秘书在亲自履行规定职责方面不到位,易造成该职位的虚化,不能发挥其主观能动性和监督约束力;我国也没有否认可以由经理担任董事会秘书一职,但若由经理担任,则完全抹杀了董事会秘书本可发挥的监督约束作用。另外,兼职者所任的行政职位可能会影响甚至会造成其在执行秘书职责时摆不正位置或角色错位,这同时也与我国分设董事等高级管理岗位及秘书职位的出发点相悖。因此会使董事会秘书的独立性地位丧失,不能有效完成公司治理的使命。

2、权责不对称,易成“替罪羊”

在现有的公司治理结构下,董事会秘书的力量虽然弱小,但是责任却很重大。董事会秘书在公司与公司相关利益人之间起到桥梁和纽带的作用。由于董事会秘书的经常与投资人、监管部门、媒体等部门发生较为频繁的联系,经常会受到公众媒体的监督。因此在生活中,往往首当其冲,更容易受到责难招致风险。特别是在信息披露的处理上,董事会秘书经常难逃干系。因此,上市公司董事会秘书常常会被当成公司的“挡箭牌”、不及时合法披露信息的问题及其突出,不断暴露出董事会秘书违规被证监会谴责处罚甚至协同董事长共同犯罪。董事会秘书受到来自外界和内部的压力,由于受到来自两方面的挤压,董事会秘书往往成为公司管理层“行使职权的障碍”。而正因为如此,他的权利也难以得到救济。其权利若不能来自两边的压力中脱离出来,使其具有有效的独立地位,则将导致董事会秘书履行职责缺少必要的动力,最终也会影响上市公司的运作,达不到公司治理的要求。

3、董事会秘书权力的缺失

我国相关规定一般都涉及到了董事会秘书职权的规定,有的甚至罗列了若干条,尽管权立很多,有十项之多,但规定的这些职权并不完善,比如遗漏了西方公司秘书很重要的一项职权,即秘书有签订行政性事务合同的权力。在1971年全景开发有限公司诉菲德利斯家具厂有限公司案中,法院指出,近代公司秘书已不再是一般文秘人员,而是公司的主要行政管职人员,并因此可以代表公司签订有关公司行政管理方面的契约。该案在英美法系极具代表件,确立了公司秘书的典型权力。董事会秘作为公司的高级管理人员,不可避免地要与公司外界发生联系,赋予其公司行政管理方面的权力,能有效提高公司的运行效率,保证交易文全,维护债权人利益.因此我国法律应当授予董事会秘书订立行政事务合同的权力。董事会秘书为了能更好的实行自己的权力,也应当赋予其相应地位的同等权力,使其更为独立,达到公司治理的目的。

从上述三点我们可以看出,董事会秘书无论在关于任职主体的规定上,还是关权责不对称,亦或是董事会秘书权力的缺陷中都可以发现董事会秘书制度存在独立性缺失的问题,而在这样的状况下,会使得公司治理受到一定条件的阻碍,我们必须加以重视,寻求解决的途径才能有效的达到公司治理的目标。

3 健全与完善上市公司董事会独立性制度的构想

1、完善内部结构,增强董事会秘书的独立性

首先,可以规定股东会的监督权力。董事会秘书是一个独立的存在,是公司高级管理人员。因为董事会时股东的受托人,从而董事会秘书是股东的间接受托人,因此董事会秘书不仅要对董事会负责,也要对全体股东负责。股东会应当有权对董事会秘书的行为进行监督,可以通过决议进行罢免。这样才能够更加凸显出董事会秘书的独立性,使其具有独立的人格地位。其次,应完善董事会秘书的权力与职责,将其充实和细化。董事会秘书在与外界媒体公司联系的时,应赋予其单独处理行政事务和订立行政合同的权力,为董事会秘书发挥治理公司作用创造一个适宜的环境。最后,改变董事也可以兼任董事会秘书这一职务的规定。董事会秘书在亲自履行规定职责方面不到位,易造成该职位的虚化,不能发挥其主观能动性和监督约束力。也容易使得董事会秘书丧失独立地位,使其不能有效的完成披露公司信息等一系列任务。

2、借助外部力量,增强董事会秘书的独立性。

我们不仅要在观念上对董事会秘书的地位进行一个扭转。而且在现有的公司治理结构短期内难以根本改变的情况下,我们可以借助外部的力量加强董事会秘书的独立性。

首先,引入董事会秘书队伍的市场化机制,倡导成立全国性的董事会秘书协会,以建立董事会秘书人才储备,推进董事会秘书的职业化和社会化。实行董事会秘书职业化,有利于董事会秘书的自强自立,提高我国董事会秘书的整体素质。 目前我国在海外上市的公司越来越多,董事会秘书的市场化有利于培养一定量的董事会秘书后备军,满足市场的需求。通过行业组织统一制定行业准则,约束董事会秘书职业行为, 进行职业道德培训, 组织继续教育,在整个市场上提高这一职业群体的素质。 不同地区、不同国家之间的行业组织也可以互相合作、交流,让董事会秘书职业得到更好的发展。 实行董事会秘书职业化, 如果董事会秘书的权益受到侵害,可以借助行业协会的平台维护自己的权益,保持自身的独立性,实现职业价值。

其次,董事会秘书协会的建立。在文章开头前文所述,我国董事会秘书在履职过程中存在很多方面的限制, 甚至被界定为上市公司中的“弱势群体”。实行董事会秘书的职业化,需要建立董事会秘书的行业组织。一方面可以有效提高董事会秘书的素质和能力,保证董事会秘书职业的市场化,为上市公司提供合格人才,另一入面还可以利用团体的力量进行维权,对董事会秘书企上市公司中遭遇到的不公正待遇予以伸张。

4 结语

完善公司治理结构是一项浩瀚的工程,不是一朝一夕就能成就的,我们可以借鉴西方国家几百年来公司治理的成功经验,吸取其惨痛教训,结合我国当前实际情况,探索出富有中国特色的的上市公司董事会秘书制度以重塑国内上市公司的治理结构。比如,可以规定股东会的监督权力,完善董事会秘书的权利与职责,改变董事也可以兼任董事会秘书这一职务的规定等来完善内部结构,增强董事会秘书的独立性。同时,也不应该忽略通过借助外部的力量来增强董事会秘书的独立性。在公司的日常规范运作中,上市公司应当加强自律管理,定期开展由董事会秘书组织的公司治理规范与信息披露要求培训,完善内部沟通机制,而证券监管部门则应尽快出台针对上市公司(及子公司)的董事、高级管理人员的培训和上市公司规范运作的监督、考核规章。

只有在公司治理结构改善的前提下,才能有效发挥董事会秘书在公司治理中的“守门人”与监督公司规范运作的“见证官”的作用,使董事会秘书真正发挥公司内部各机关之间、公司与外界之间相互沟通的桥梁作用。也只有这样,才能够更加达到公司治理所希望达到的效果。

注释

[1]王保树、崔勤之:《中国公司法原理》[M],社会科学文献出版社,2006年9月,192-194页。

[2]李文凭:《上市公司董事会秘书制度完善探讨》[J],载于《长春教育学院学报》2014年第30卷第22期,第12页。

[3]陈历辛:《论我国公司秘书制度的建构》[J],载于《法学》2001 年第 4 期,第 60 页。

[4]李领臣:《董事会秘书的美丽与哀愁——论我国董事会秘书的制度設计与效用不佳的成因》[J],载于《公司法评论》2007年第3辑,第56页

[5]出于秘书工作的持殊性,在一定程度上可以说秘书工作是公司运行各种矛盾的交汇点,以其信息披露这一职责体现得最为立观.董事会秘书不得不承受着权利和责任个对称的职业风险,上市公司因违规事项受处罚时,秘书往往是首当其冲、难逃十系,受处罚的程度往往仅次于董事长而高十其他董事,甚至还要接受经济方面的重罚。由没有决策权和控制权、收入相对偏低的秘书来主要分担高管的决策导致的责任,这对秘书而言是十分个公平的。 林焰:《公司治理中秘书制度的价值分析及其构建思路》,载《常州工学院学报》2003年第1期。

[6]张汉槎:《香港公司法原理与实务》,科学普及出版社1994年版,第136-137页。

[7]李领臣:《董事会秘书的美丽与哀愁——论我国董事会秘书的制度设计与效用不佳的成因》[J],载于《公司法评论》2007年第3辑,第56页。

[8]李文凭:《上市公司董事会秘书制度完善探讨》[J],载于《长春教育学院学报》2014年第30卷第22期,第13页。

[9]李领臣:《董事会秘书的美丽与哀愁——论我国董事会秘书的制度设计与效用不佳的成因》[J],载于《公司法评论》2007年第3辑,第56页。

作者简介

彭诗谱(1990—),女,湖南娄底人,西南大学法学院硕士研究生,主要从事民法学研究。

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