宋维彬

摘要：刑事诉讼中勘验、检查笔录的应然范围应当仅包括五官感知类笔录，不应包括搜查、扣押类笔录与证据提取类笔录，其在证据属性上应当属于言词证据。国外在勘验、检查笔录证据能力立法模式的设置上，存在传闻证据模式与直接言词模式两类，我国宜选择传闻证据模式，但同时应当借鉴直接言词模式的成功经验。针对我国勘验、检查笔录缺乏证据能力规则约束，勘验、检查人员出庭作证缺乏规制的问题，应当对勘验、检查笔录的证据能力规则予以建构。勘验、检查笔录原则上不具备证据能力，应当要求法庭审判时法官亲自进行勘验、检查或者侦查人员出庭作证。勘验、检查笔录只有符合以“可信性之情况保障”与“必要性”为设置标准的例外情形时，才具备证据能力。

关键词：勘验、检查笔录；传闻法则；直接言词原则；证据能力

勘验、检查笔录是我国法定证据种类之一，其在固定与保全现场证据，证明侦查人员勘验、检查行为合法性等方面发挥着重要作用。而且，勘验、检查笔录也是我国法官判定案件的重要依据。然而，由于我国法律规定的欠缺与不完善，勘验、检查笔录在具体适用过程中存在着严重的问题，甚至是导致冤假错案的重要原因之一。在“念斌投毒案”中，侦查机关在现场勘查中共提取了150多件物品，而笔录中只记载了5件物品，其余140多件物品均无记录；勘验、检查笔录中记载的时间亦存在大量错误，甚至有些时间是后来倒签的；而对认定案件最为关键的证据在记录时却发生了“遗漏”，无论现场勘验笔录还是所附照片对此均未提及。这些制作如此不规范甚至严重违法的勘验、检查笔录，竞被毫无限制地完全提交法庭，成为法官认定案件的依据。勘验、检查笔录制作违法与适用混乱，是导致该案被错判的重要原因。勘验、检查笔录在我国刑事诉讼中的适用缺乏规制，既影响了法官对案件事实的有效认定，又进一步纵容了侦查机关的违法勘验、检查行为，甚至导致冤假错案的发生。为解决我国司法实践中存在的诸多问题，有必要对勘验、检查笔录的证据能力进行详细、深入研究。

一、勘验、检查笔录的应然范围与言词证据属性

（一）勘验、检查笔录的应然范围

关于勘验、检查的范围，我国《刑事诉讼法》及司法解释做了较为宽泛的规定，不仅包括提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等，更将扣押与犯罪有关的各种物品、文件等包含在内。但从证据科学分类的角度讲，勘验、检查的应然范围究竟为何？勘验、检查笔录的范围是否等同于勘验、检查的范围？勘验、检查笔录应否包括证据提取笔录与证据扣押笔录？由于现行立法规定的简单与粗疏，上述问题并未得到明确回答。为此，有必要对勘验、检查笔录的范围进行详细分析与合理界定。

1.勘验、检查范围之比较考察

与我国对勘验的范围做广义的界定不同，美国、德国和日本均对勘验的范围做了狭义界定，即勘验为通过五官知觉对无法提出于法庭的场所或物品所进行的直接感知。在美国，对于诉讼中重要的、但是不能在法庭上被适当地提出或者满意地再现的场所或者物体，亲自去观察的行为，被称为“勘验（view）”。这一权力扩展到对刑事和民事案件中的人身和不动产的勘验。在德国，凡是能经由存在、位置或状态而影响法官确信之成立均属于勘验证据，包括活人与尸体。勘验的进行可以经由每一种感官完成，例如经由视觉（如对犯罪现场、尸体之位置、伤口、血迹、指纹、足印等的观察），亦得经听觉（如吵闹的投币式音乐自动播放器）、经由嗅觉（如已腐烂之食物、未加掩盖之肥料坑穴）、经由触觉（如刀刃之利度）来完成。在日本，勘验是指在侦查中凭借五官对物的状态进行辨认。如果是物证，最好是将其扣押后向法庭出示，但是有些物品是无法扣押的（如犯罪现场的状况等），只好将该物品的状况记载在勘验笔录中作为证据使用。

关于人身检查的界定，美国、德国和日本均做了不同种类的划分。美国将人身检查笼统规定为搜查的一种特殊形态，并适用搜查的有关规定。而德国和日本则规定只有部分人身检查属于勘验的范围，而另外部分人身检查则分别属于鉴定或者搜查的范围。美国的人身检查属于搜查的一种特殊形态，搜查的范围包括人身、住宅、文件和财产。1966年美国联邦最高法院在Schmerber v.California案的判决中将“抽血检测行为”确定为联邦宪法第四修正案规定的“对身体的搜查”。之后，联邦最高法院又通过一系列判决，将提取指纹、毛发、体液、呼吸样本等身体样本以及通过手术获得体内物证的行为确定为搜查性质。所以，美国刑事诉讼中的人身检查（physical examination）属于一种特殊的搜查行为，包括体表检查（strip body）、身体腔穴检查（body cavity search）、进入身体内部进行的检查（bodily intrusion examination）以及提取身体样本（bodily sample search）等。德国依据处分对身体完整性之干预方式与程度高低，将身体检查区分为单纯的身体检查以及加重类型的侵犯性之身体检查两种形态。德国身体检查通常包含探知被告身体本身的状态或特征（Beschaffenheit）、抽检血液、胃内容物、尿液等组织成分（Bestandteile）、取出体内的异物及检查被告精神状态等。但只要身体检查措施会招致身体任何伤害（即使相当轻微而未达到刑法意义的伤害程度），诸如抽血检测及其他所有形式的穿刺性处分，皆属于侵犯性身体检查。对于侵犯性身体检查，需由医师依照医术准则执行，此时医师居于鉴定人地位。日本存在三种类型的身体检查：（1）搜查身体，涉及衣服的内侧和身体的表层，所以也称为身体检查；（2）作为勘验的身体检查，由侦查人员实施，是确认身体外部性状的检查；（3）作为鉴定的身体检查，不仅对身体外表部分进行检查，而且对身体内部进行侵入性检查，如采血、采取吞咽物等，由医师等专家实施。其中，只有作为勘验的身体检查属于勘验的范围。

2.勘验、检查笔录应然范围之界定

我国现行《刑事诉讼法》及司法解释将勘验、检查笔录的范围简单等同于勘验、检查的范围，这一做法欠缺合理性。从证据种类划分的科学性以及针对不同证据种类适用不同证据规则的角度出发，有必要对我国勘验、检查笔录的范围予以重新界定。参考国外立法例，并结合我国司法实践状况，我国侦查机关在勘验、检查过程中所做的笔录，依据性质及证明作用的不同，大致可以划分为三种基本类型：（1）搜查、扣押类笔录。该类笔录是指侦查人员为获得隐藏在人的身体上的犯罪证据，对犯罪嫌疑人和其他相关人员的人身进行搜查时所做的记录，还有在现场勘验过程中，对与犯罪有关的物品、文件予以扣押时所做的记录。（2）证据提取类笔录。该类笔录是指侦查人员在勘验、检查过程中，提取与犯罪有关的痕迹、物品时所做的记录，以及提取相关人的人体物理痕迹、身体组织物或分泌物时所做的记录。（3）五官感知类笔录。该类笔录是指侦查人员以五官知觉作用，对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体等进行直接感知所做的记录，比如场所的环境与布局，物品的摆放及相互间的距离，人的身体上的痕迹、标志、特征，尸体的位置、姿势、衣着等。

在这三种类型的笔录中，只有五官感知类笔录属于严格意义上的勘验、检查笔录，其他两类笔录不宜列入勘验、检查笔录的范围。因为从严格意义上讲，勘验、检查笔录是勘验、检查人员通过五官知觉，对与犯罪有关的人、地、物进行直接感知所做的记录，以固定与保全证据。由于犯罪现场具有不可回复、无法提出于法庭之双重特性，侦查人员欲将其提出于法院，证明犯罪事实的存在，必须将犯罪现场进行固定，方能作为证据使用。勘验、检查笔录是对犯罪现场原貌的主观描述，性质上具有现场“再创造”的特点。从这个意义上来说，只有五官感知类笔录属于勘验、检查笔录，对该类笔录应重点审查其制作的客观性。而搜查、扣押类笔录是对侦查人员搜查、扣押行为与过程的记载，由于搜查、扣押行为会侵犯到相关人的基本权利，所以该类笔录主要是为了证明搜查、扣押行为的合法性，并对搜查、扣押物品起到鉴真作用。该类笔录无论在内容还是证明目的上，均不符合勘验、检查笔录的特性要求，应当属于搜查、扣押笔录的范围。证据提取类笔录记载的是侦查人员对相关证据的提取过程，目的在于证明所提取证据的来源，属于证据保管链条中的一环。为了对所提取的证据进行鉴真，无论将提取的物品、文件直接移交检察机关或法院，还是将提取的人体痕迹、生物样本等送交鉴定机构鉴定，该类笔录都要附随相关证据一并转移、保管，并对转移、保管的过程进行如实记载，从而构成完整的证据保管链条，以证明实物证据的真实性与同一性。该类笔录的内容及证明目的亦不符合勘验、检查笔录的特性，应当属于独立的证据提取笔录。

（二）勘验、检查笔录的证据属性：言词证据

勘验、检查笔录是侦查人员对遗留在犯罪现场的痕迹与物品，通过五官作用，观察犯罪现场及犯罪证据存在的状态及位置后，以文字所形成的书面记录。申言之，勘验、检查笔录是经由侦查人员感知、记忆、表述等过程，所形成的书面记录，在性质上具有传闻证据的特点。因此，勘验、检查人员的感知能力、记忆能力、表述能力都将直接影响到对被勘验、检查对象的客观记录，尤其是侦查人员在受到成功追诉犯罪这一强烈意识支配的情况下，勘验、检查笔录甚至会掺杂进个人的主观认识内容，使得勘验、检查笔录不可避免地受到记载人故意或无意识的影响，从而发生漏记、误记、乱记等错误情形。因此，从形成机理上看，勘验、检查笔录的制作过程与证人证言等言词证据的形成过程一样，同样会存在错误的可能，并不具备绝对的客观性。这就需要勘验、检查人员在法庭审判过程中出庭作证，并接受控辩双方的交叉询问。从这个意义上讲，勘验、检查笔录应当属于言词证据，并且适用言词证据的证据规则。

勘验、检查笔录除包括以文字记录形成的材料外，还包括绘制的现场图、拍摄的照片、摄制的录像等材料。关于照片、录像带的证据属性，日本存在陈述证据说与非陈述证据说两种观点。由于照片、录像带中包含摄影者、录像者、编辑者等人的操作行为，因此，如果重视这些证据中的人为操作，作为“陈述证据”必须服从传闻法则；而重视科学的、机械的过程，则是“非陈述性证据”。目前，非陈述性证据说是通说。笔者认为，从形成机理上来看，勘验、检查笔录中的照片、录像带等在做出时无须经过感知、记忆、表述等阶段，受人的主观因素影响较小，具有客观写实性，因此属于实物证据。然而，勘验、检查笔录中添附的照片是证据构成的一部分，由于这种照片只是对笔录内容的补充，与笔录内容融为一体，如果离开了笔录内容就失去了独立的证明力，因此这种情况下的照片与笔录内容的证据能力是同一的。而且，照片、录像带等材料的实物证据属性并不影响勘验、检查笔录在整体上的言词证据特性。如果将勘验、检查过程中制作的文字记录与照片、录像分别划归为不同的证据种类，并适用不同的证据规则，将会造成证据规则适用的混乱与不必要的复杂化。因此，照片、录像带虽然属于实物证据，但仍应与文字部分适用相同的证据能力规则。

二、勘验、检查笔录证据能力立法模式之比较与选择

国外关于勘验、检查笔录证据能力的立法规定，根据适用的证据规则的不同，大致可以划分为两种立法模式：一是传闻证据模式。采取这一立法模式的国家适用的证据规则为传闻法则。依据传闻法则，勘验、检查人员庭前制作的勘验、检查笔录属于传闻证据，原则上不具备证据能力，除非符合传闻例外的情况下才具备可采性。二是直接言词模式。采取这一立法模式的国家适用的证据规则为直接言词原则。依据直接言词原则，法官在审判过程中要亲自进行勘验、检查，庭前制作的勘验、检查笔录只有在满足直接言词原则例外的情况下才可以在法庭上宣读。两种立法模式具有各自的特点，但在规制勘验、检查笔录的适用方面，却发挥着异曲同工之效。

（一）传闻证据模式

根据传闻法则的要求，非由做出陈述者本人在诉讼中提供的言词证据不得被采纳。勘验、检查笔录系勘验、检查人员经由五官感知所做的记录，性质上属于言词证据，且其并非勘验、检查人员在法庭审判过程中当庭做出，因而属于传闻证据。由于传闻证据不是证明事实的最佳证据，其未接受被告的交互诘问，无法使人确定所陈述事实的真伪且存在掩饰虚伪陈述的可能性，故勘验、检查笔录原则上不具备可采性。然而，如果不区分情况一概否定传闻证据，极可能对案件事实的裁判造成不利影响，实质上不利于公平正义的实现，故适用传闻法则的国家均对传闻排除法则设置了例外规定，勘验、检查笔录的排除适用同样存在例外。

在美国，于法庭审判过程中，勘验应当由法官或陪审团亲自进行。如果一件物品不能被带到观察者面前，观察者就应当去接近这一物品。所以，初审法官有权命令陪审团去勘验，或者在法官审理的案件中亲自进行勘验。关于人身伤害或身体特征，一般应在法庭当庭展示。伤口或身体伤害的展示，例如在人身伤害诉讼中原告所遭受的伤害，通常将成为对重要事实提供证明的证据。因此，向陪审团进行的身体伤害展示通常是被允许的。一个人的身体特征也可以构成相关证据，例如被害人的伤疤、身体状况、身体特点等，该类展示通常也是被允许的。特殊隋况下，一些身体特征展示应当在法庭外进行并且通过证人向陪审团描述。但是，在法庭审判时，警察对于在勘验、检查过程中所观察到的事项，应当亲自出庭作证，其所做的勘验、检查笔录属于传闻证据，除非符合警察不能出庭作证的例外情形，否则勘验、检查笔录不具备可采性。

《美国联邦证据规则》第803条（8）对“公共记录”的传闻例外做了规定：“符合下列条件的公共机构的记录或者陈述：（A）它列明了：（i）该机构的活动；（ii）观察到的并依法就此有报告职责的事项，但是不包括刑事案件中执法人员观察到的事项；……”该条（A）款（ii）项中对刑事案件中执法人员观察事项的除外规定即将警察所做的勘验、检查笔录排除于“公共记录”的传闻例外。根据参议院委员会的报告，排除警察记录是基于这样的观念，即由于警察和被告人在刑事案件中存在对抗性，警察在犯罪现场或逮捕被告人时所做的观察并不像公职人员在其他案件中所做的观察一样可靠。在United v.Oates案中，法院也断定，国会意图通过这一限制仅仅排除官方观察的环境情形是对抗性的以致表明不可靠时所做的报告。此外，立法史表明，国会担心在刑事审判中使用警察报告会导致对质条款问题被提出。参议院委员会接受众议院的决定排除的观察记录属于警察可以就其观察出庭作证的情形。然而，如果警察由于死亡，或正患身体或精神上的疾病或者虚弱，或无法顺利参与法律程序而无法出庭作证时，其所做的报告、记录或其他陈述允许被采纳。

在日本，勘验既可以由法官进行，也可以由侦查机关进行。《日本刑事诉讼法》第128条规定：“法院为发现事实而有必要时，可以进行勘验。”而根据第142条和第125条的规定，受命法官和受托法官也可以进行勘验。侦查机关进行的勘验，分为依令状实施的勘验（第218条）和不依令状实施的勘验（第220条第1款）两种。所以，日本的勘验笔录存在法官所为的勘验笔录与侦查机关所为的勘验笔录，它们在证据属性上均属于言词证据，受传闻法则的约束。对于法官制作的勘验笔录，《日本刑事诉讼法》将其规定为传闻法则的例外情形，无条件地承认其证据能力。《日本刑事诉讼法》第321条第2款规定：“记录被告人以外的人在公审准备或公审期日所做供述的书面材料，或者记载法院或法官的勘验结果的书面材料，可以不受前款规定的限制而作为证据。”这一例外的允许是因为根据第142条和第113条的规定，被告方享有勘验在场权，可以当场质证，判断法院的勘验是否正确，因此实质上保障了被告方的反询问权。而对于侦查机关制作的勘验笔录，只有当制作人在审判时以证人身份接受询问，证实该笔录是真实时，才能作为传闻法则的例外而具备证据能力。《日本刑事诉讼法》第321条第3款规定：“记载检察官、检察事务官或者司法警察职员的勘验结果的书面材料，当供述人在公审期日作为证人受到询问，已经供述该书面材料的写成为真实时，可以不受第1款规定的限制而作为证据。”该笔录是否真实，不仅要证实制作名义是否真实，而且对记载内容的真实性必须回答反询问。

（二）直接言词模式

直接言词模式以直接言词原则为依据。直接言词原则是言词辩论原则与直接审理原则的合称。言词辩论原则要求只有经由言词所陈述及提及的诉讼资料方得用为裁判的依据。直接审理原则要求制作判决的法院必须自己审理案件，原则上其不得将证据之调查工作委托别人来完成，此为“形式的直接审理”；同时要求法院需自己将原始的事实加以调查，不得假籍证据的代用品替代之，尤其是需亲自对被告及证人加以讯问，此为“实质的直接审理”。直接言词原则强调的是法官对证据调查的亲历性，而并不一概排除传闻证据，直接言词原则不仅适用于言词证据，亦适用于实物证据。

德国是实行直接言词原则的国家。在德国，勘验可以在诉讼程序的每一个阶段进行，既可以由法院进行，也可以由侦查机关进行。在法庭审理中，如果法庭需要确定某个场所（例如谋杀案发生的公寓），部分审判就将在该场所举行，使得每个人都有观察的机会。如果这种做法是不可行的，法庭也可以派遣一名成员或者其他人到该场所并记录所观察到的内容；这一记录随后将在审判中宣读。在法庭审理的准备阶段，受命或受托法官也可以进行勘验（第225条）。在公诉准备（即侦查）阶段，检察院和被指控人可以申请法院进行勘验（第162条、第166条）。根据《德国刑事诉讼法典》第249条第1款的规定，法官勘验的笔录可以在法庭审理中宣读。根据德国学者的观点，这种严重违反审判程序中言词辩论原则的情形会被认可，是因为如果不马上进行勘验，则极有可能丧失该项证据，或者在审判程序中对诉讼参与人要去探勘一距离甚远的犯罪现场常属太过麻烦或所费不赀的情形。为了纠正该项规定对言词辩论原则的违反，《德国刑事诉讼法典》第168d条和第225条对审判程序外所进行的勘验规定了较宽松的双方当事人在场权。

而根据2004年修改后的《德国刑事诉讼法典》第256条第1款第5项的规定，侦查机关制作的勘验笔录也可在法庭宣读。第256条第1款第5项规定：“下列陈述可以宣读：……5.笔录以及证书中含有刑事追诉机关关于侦查行为的陈述，只要此陈述并非询问。”《卡尔斯鲁尔刑事诉讼法注释》（Karlsmher Kommentar zur Strafprozessordnung）认为，这一通过2004年8月24日出台的法律（BGBl IS.2198）增加的规定涉及的是刑事追诉机关关于例行工作程序的笔录和附注，如没收、保护现场、执行逮捕、封存、搜查及相同性质的行为（amtl.Begr.BT-Dmcks 15/1508，S.26）。这一规定的基础是书面确认可以保证客观性这一经验事实，以及警察或其他刑事追诉机关人员在主要程序中除此之外并没有别的办法证明笔录记载的内容（amtl.Begr.BT-Dmcks 15/1508，S.26 towN）。这一规定在很大程度上服务于程序的快速进行，并且更有利于发现案件事实，因为最小的细节（如尺寸、重量、数量等）可以通过笔录马上以书面形式记录下来，而书面形式比几周、几个月甚至几年之后再由官员回忆它们更可靠，因为回忆可能与马上记录下来的细节之间存在差距。因此，无论如何，第1款第5项都应该在需要确认细节时被援用。但根据德国学者的观点，第256条规定的公共行政官员意思表示（以及轻伤的医疗证明）的例外已经成为对直接性原则的全面违反，根据第256条第1款第5项的规定，就连刑事追诉机关的笔录和关于追诉行为的书面声明都可以被排除适用直接言词原则（只有解释说明性文件是例外）。尽管德国法院在其早期的判例中认为，“诉讼参加人对信息的了解”不可剔除（RGSt 2，301），但立法者却既没有尊重被告人根据《欧洲人权公约》第6条第3款d项规定享有的辩护权，也没有考虑刑事追诉机关通过追诉报告产生的暗示性效果的危险。因此，这一规定受到了严厉的批评，并且这些批评是非常正确的。为此，《卡尔斯鲁尔刑事诉讼法注释》对第256条第1款第5项进行评注时认为：如果个案中存在疑问，法院仍可以就此将警察作为证人来询问。

在法国，对现场进行的观察（observations faites SUF les lieux），可以在案发后很短的时间里进行（在现行犯罪的范围内），或者在任何时候进行（前往现场勘验）。法官在审判阶段可以直接前往现场勘验（《法国刑事诉讼法典》第456条）。在初步调查与正式侦查阶段，司法警察和预审法官可以进行现场观察并制作勘验笔录（第14条、第17条、第20条、第21条、第22条、第92条）。对于勘验笔录，只要符合法律规定的形式要求，均具备证据能力。《法国刑事诉讼法典》第427条第1款规定：“除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式（mode de preuve）认定，并且法官得依其内心确信做出判决。”但是，笔录必须出自有权限的人员，并且必须符合法律规定的形式要求，如果未遵守法律要求的特定形式规则，笔录无效。《法国刑事诉讼法典》第429条规定：“任何笔录（proces-verbal）或报告（rapport），仅在其形式符合规定，制作人是在履行职责并且是在其管辖权限内，就亲自所见、所闻或所查证的事实做出报告时，始具有证明价值（valeur orobante）。”

（三）我国之选择

传闻证据模式以传闻法则为基础，直接言词模式以直接言词原则为依据，所以对两种立法模式之选择实际上是对传闻法则与直接言词原则之选择。由于两种立法模式各有其特点，结合我国国情，笔者认为我国宜选择传闻证据模式，但同时应当吸收直接言词模式的合理因素。

首先，传闻证据模式能有效解决我国的实际问题。由于我国《刑事诉讼法》对勘验、检查笔录的证据能力疏少做出规定，导致司法实践中勘验、检查笔录几乎无条件地具备证据能力，即使违法制作的勘验、检查笔录，亦可成为法官定案的依据。故为解决我国实践中存在的问题，应当对勘验、检查笔录的适用进行严格规制。直接言词原则虽然要求侦查人员出庭作证，但其对勘验、检查笔录的适用几乎未做限制。在实行直接言词模式的国家中，勘验、检查笔录几乎都具备证据能力，直接言词原则并没有起到规制勘验、检查笔录适用的作用。如德国与法国均未区分任何情况，将勘验、检查笔录完全作为直接言词原则的例外情形而予以采纳。与此相反，传闻法则对勘验、检查笔录的规制则较为严格。在实行传闻证据模式的国家中，勘验、检查笔录的适用受到了严格的限制。如美国与日本均排斥勘验、检查笔录的适用，只有在具备一定条件的情况下，勘验、检查笔录才能作为传闻例外而具备可采性。故为有效解决我国勘验、检查笔录的适用不受规制的问题，我国宜选择传闻证据模式。

其次，传闻证据模式宜吸收直接言词模式的合理因素。传闻证据模式重视当事人与证据的关系，其排斥传闻证据，以保障当事人的反对诘问权。而且，传闻证据模式通过长期的司法判例，形成了为数甚多且具现实合理性的传闻例外，每一种例外都有具体的适用条件与要求。故传闻证据模式具有可操作性、规范性、法定性的特点。然而，传闻证据模式忽略了法官与证据的关系，其并未对法官如何调查证据做出明确要求。相反，直接言词模式虽然在例外规定方面极为简略与粗疏，在适用过程中存在着原则性、简略性及酌定性的特点，但其重视法官与证据的关系，不仅对证据能力问题，而且对证据调查方式问题均做了详细规定。传闻证据模式与直接言词模式各有其优势与缺陷，传闻证据模式的缺陷之处正是直接言词模式的优势所在。由于我国刑事诉讼目前仍属职权主义诉讼模式，强调法官主导审判程序，法官具有发现真实的义务，故我国在选择传闻证据模式的同时，亦应当借鉴直接言词模式关于证据调查方面的合理因素，以弥补传闻证据模式在此方面的不足。

三、我国勘验、检查笔录适用之问题

勘验、检查笔录在我国刑事案件的审判中发挥着重要作用，大多数案件事实的证明以及裁判结果的做出都要依据勘验、检查笔录。然而，由于我国《刑事诉讼法》对勘验、检查笔录的证据能力规则很少做出规定，且对勘验、检查笔录制作人员出庭作证未做严格要求，导致勘验、检查笔录在司法实践中的适用几乎不受限制，勘验、检查笔录的真实性及合法性无法得到有效质证，严重影响了刑事案件的有效判定。

（一）勘验、检查笔录缺乏证据能力规则约束

根据我国现行《刑事诉讼法》的有关规定，勘验、检查笔录的证据能力规则可以分为准入规则与排除规则两种。准入规则是规范勘验、检查笔录进入法庭的证据规则，即勘验、检查笔录满足何种条件时可以被提交法庭。排除规则是规范勘验、检查笔录制作合法性的证据规则，即对于不符合法律要求制作的勘验、检查笔录，应当予以排除。目前，我国《刑事诉讼法》规定的勘验、检查笔录的准入规则与排除规则均存在很大缺陷，使得勘验、检查笔录的适用存在严重问题。

1.勘验、检查笔录的准人规则不设限制

我国《刑事诉讼法》对勘验、检查笔录准入规则的设置主要体现在两个方面：一是勘验、检查笔录的庭前移送；二是勘验、检查笔录的当庭宣读。根据《刑事诉讼法》第172条的规定，人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料、证据移送人民法院。勘验、检查笔录是案卷材料、证据的构成部分，全案移送制度使得法官在开庭审判前已事先接触到这些证据材料。而在法庭审判过程中，根据《刑事诉讼法》第190条及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第444条的规定，公安司法机关制作的勘验、检查笔录均可以在法庭上当庭宣读。因此，我国《刑事诉讼法》对勘验、检查笔录的准入资格未做任何限制，勘验、检查笔录具备天然的证据能力。这种不做任何限制的准入规则，忽略了侦查人员在制作勘验、检查笔录时可能存在的各种错误，使得勘验、检查笔录的客观性与真实性难以得到保障。

2.勘验、检查笔录的排除规则形同虚设

2012年修正后的《刑事诉讼法》虽然规定了非法证据排除规则，但排除的对象并不包括勘验、检查笔录。对于不符合法律规定制作的勘验、检查笔录能否适用，仅《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》做了初步规定。该法第89条规定：“勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能做出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。”该条规定是对《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中第26条内容的吸收，也是目前我国《刑事诉讼法》及相关司法解释中唯一对非法勘验、检查笔录的适用做出规定的条款。该条规定所确立的排除规则既不是强制性的排除规则也不是自由裁量的排除规则，而应该属于可补正的排除规则，即给了公诉方对程序瑕疵进行补救的机会。这就意味着即便勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，但如果可以做出合理解释或者说明的，依然可以作为定案的根据。而且，该条规定并未对“合理解释或者说明”的具体内容及判断标准做出明确规定，这可能造成司法实践对该规定的滥用，导致该条排除规则形同虚设。

（二）勘验、检查人员出庭作证缺乏规制

勘验、检查人员出庭作证能够使控辩双方对勘验、检查笔录的客观性与合法性展开有效对质，有利于贯彻直接言词原则。我国《刑事诉讼法》及司法解释虽然对勘验、检查人员出庭作证的问题有所涉及，但有关这一制度的法律规定极为欠缺与不完善，致使司法实践中要求勘验、检查人员出庭作证存在极大困难。

1.勘验、检查人员出庭作证的相关规定

我国现行《刑事诉讼法》并未对勘验、检查人员出庭作证的问题做出直接规定，勘验、检查人员出庭作证制度仅在相关司法解释中有所体现。根据《高检规则》第449条的规定，对于勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议的，需要负责侦查的人员以及勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，公诉人可以建议合议庭通知其出庭。该条是对勘验、检查人员出庭作证制度的直接规定。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安部规定》）第68条第1款也在某种程度上体现了勘验、检查人员出庭作证的相关内容，该款规定：“人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的，有关侦查人员或者其他人员应当出庭。必要时，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。”由于我国侦查阶段实施勘验、检查活动的人员即为侦查人员，勘验、检查笔录收集的合法性同样需要予以证明，故该条规定的侦查人员出庭说明情况应当包含勘验、检查人员出庭作证的情形。除此之外，便再无对勘验、检查人员出庭作证制度的规定。

2.勘验、检查人员出庭作证制度的问题

最高检和公安部的司法解释虽然大体确立了勘验、检查人员出庭作证制度，但该制度在法律规定层面极不完善，存在诸多问题。首先，勘验、检查人员出庭作证并不具有优先性。根据《刑事诉讼法》第190条和《高检规则》第449条的规定，勘验、检查笔录应当在法庭上当庭宣读，只有当存在争议时，公诉人才“可以”建议法庭通知勘验、检查人员出庭。也即勘验、检查人员出庭作证只是对笔录存疑时的一种补充措施，并不具有优先适用性，而且公诉人在建议时仍具有选择权。其次，辩护方无权申请勘验、检查人员出庭作证。根据《高检规则》第449条和《公安部规定》第68条第1款的规定，只有公诉人才享有申请勘验、检查人员出庭作证的权利，辩护方无此权利。而且，即便公诉人提出申请，是否允许还应当由法院决定。再次，勘验、检查人员出庭作证不具有可操作性。诸如勘验、检查人员应否出庭的判断标准、法院强制传唤的权力、不出庭的制裁措施以及控辩双方的救济手段等重要内容都缺乏规定。最后，勘验、检查人员有规避出庭的可能。《高检规则》第449条将见证人列人与勘验、检查人员规定了同等的出庭条件，这极可能导致检察官、法官在无法要求勘验、检查人员出庭的情况下，以见证人代替本应由勘验、检查人员出庭的情形，勘验、检查人员也可以通过让见证人参与勘验、检查，然后让其出庭以规避自己的出庭责任。而司法实践中，见证人参与勘验、检查的程度和所起的作用极其有限，即便让其出庭作证，也达不到应有的效果。

四、勘验、检查笔录证据能力规则之建构

针对我国勘验、检查笔录适用过程中存在的问题，应当对勘验、检查笔录的证据能力规则进行建构。具体建构时，我们应当依照前文所确立的立法模式，建立传闻证据模式，原则上否定勘验、检查笔录的证据能力，但同时还应当设置一定的例外情形。此外，还应当借鉴直接言词模式关于证据调查方面的成功经验，以强调法官对证据的亲历性。

（一）勘验、勘查笔录原则上不具备证据能力

1.勘验、检查笔录不具备证据能力的原因

（1）法官应当亲自进行勘验、检查

直接审理原则含有“原始证据原则”及“直接调查原则”两个层面的含义，前者是指事实的认定应依据与待证事实最密切的证据，强调证据的原始性，不得以其他证据代用，属于证据能力的问题，故又称实质的直接主义；后者是指证据应由判决的法官亲自调查，不得由他人代行，属于证据的调查方式的要求，又称形式的直接主义。基于审判中心主义，事实审法院应以审判程序中所呈现的原始证据，作为认定事实的依据，故直接审理原则的核心应指证据方法的直接性，这里的证据方法，并不以人证为限，也包括物证及其他可为证据的文书在内。勘验、检查的标的属于实物证据，在证据方法上属于物的证据方法，但侦查人员对勘验、检查内容所做的陈述或者制作的勘验、检查笔录则属于言词证据，在证据方法上分别属于人的证据方法和书证的证据方法。根据实质的直接审理原则，对勘验、检查的证据调查应采用原始的证据方法（物的证据方法），而不应以派生的证据方法（人的证据方法或书证的证据方法）代替。我国未来在修正《刑事诉讼法》时，宜借鉴直接言词原则的这一要求，确立法官亲自进行勘验、检查为原则的证据调查方法。只有当法官亲自进行勘验、检查不便，例如勘探深海的沉船现场，或是高楼上鹰架的意外事故等情形而未免强人所难；或者法官亲自进行勘验、检查不可能，例如犯罪现场可能至审判阶段时已无法维持原状等；或者法官亲自进行勘验、检查将严重导致诉讼拖延而与迅速审判要求相抵触，例如犯罪现场地处偏远、交通不便等，才可以允许以侦查人员出庭作证或宣读笔录的方式代替法官亲自进行的勘验、检查。

（2）侦查人员应当出庭作证

法庭调查过程中，当法官无法或不便亲自进行勘验、检查时，负责勘验、检查的侦查人员应当出庭作证，而不应直接宣读勘验、检查笔录。这是由人的记忆规律的不可靠性决定的。心理学家Atkinson和Shiffrin依照讯息处理的先后将记忆分成感觉记忆（sensory memory）、短期记忆（short-term memory）与长期记忆（long-term memory）。每个记忆储存的过程中都会历经记忆运作历程的三个阶段，分别为收录编码、储存及提取。记忆的错误，可能会发生在收录编码、储存及提取这三个阶段的任一阶段。因为我们对所注意的事物是有选择的，我们的短期记忆将只保留经过选择的，这意味着，有很多讯息从来就不曾进入短期记忆，当然也就无法进行后面的提取。此外，侦查机关以往的专业知识和控诉倾向也会影响其对勘验、检查内容的感知。所以，侦查人员的勘验、检查亦存在不客观甚至错误之处。根据传闻法则的要求，侦查人员应当于审判时到庭经宣誓后为陈述，使法院直接观察其陈述之方式及态度，再经由当事人进行反诘问，以检验其陈述之正确性。若系利用书面代替其陈述，则陈述之真实无法获得确认。而直接审理原则亦认为人证和书证（Urkundenbeweis）是不同的证据方法，而且人的证据方法对于书证的证据方法具有优先性（Vorrang des Personalbeweises vor Urkundenbeweis），原则上不能以书证取代人证。为贯彻传闻法则的要求，我国在未来修正《刑事诉讼法》时，亦应当确立这一规则。

2.勘验、检查笔录的辅助功能

当侦查人员出庭作证时，勘验、检查笔录虽不具备证据能力，但这并不意味着其便毫无任何价值。由于侦查人员在以言词陈述证据方面存在不可避免的先天缺陷，所以勘验、检查笔录在辅助侦查人员作证方面具有重要甚至无可替代的价值。

（1）唤起侦查人员记忆

侦查人员出庭作证时，如果其在法庭陈述过程中遗漏或混淆某些勘验、检查的内容，勘验、检查笔录可用于唤醒侦查人员记忆。侦查人员的记忆会随着时间过去而减退或丧失。德国心理学家赫尔曼·艾宾浩斯（Hermann Ebbinghaus）曾提出著名的“遗忘曲线”。依照遗忘曲线，人类在学习后马上就忘记大部分的内容，其后遗忘的速度会变成一个速减的情形。所以，记忆会发生遗忘，随着时间的增加，能记起的百分比会愈来愈少，这是记忆的基本特性，也是许多记忆问题的祸根。此外，记忆还会因干扰、误导等原因而发生扭曲。实践中，实施勘验、检查活动的往往是特定的侦查人员，其在进行本次案件的勘验、检查之前或者之后，进行过或者还会继续进行其他案件的勘验、检查。侦查人员对本次勘验、检查活动的记忆难免受到其他案件勘验、检查内容的影响，以致可能发生不同案件勘验、检查内容的相互混淆。基于种种记忆不可靠的情形，以勘验、检查笔录唤起侦查人员的记忆，即成为必要。我国未来在修正《刑事诉讼法》时，也宜确立勘验、检查笔录的这一辅助功能。

（2）辅助侦查人员展示证据

在侦查人员出庭作证时，勘验、检查笔录的另一项功能是辅助侦查人员展示证据，这一辅助功能主要是依靠勘验、检查笔录中所包含的现场图、照片等资料实现。由于勘验、检查的内容主要是物之形状、人之特征、场所之状态，特别是对于犯罪现场这一场域，其包括现场的周围环境、物品的摆放位置、尸体的状态等内容，侦查人员出庭作证时如果仅仅依靠语言很难完整、准确地表达出勘验、检查的具体内容。为了向法官客观、形象地展示勘验、检查的具体内容，侦查人员只能借助于在勘验、检查过程中绘制的现场图、拍摄的照片、摄制的录像等材料。于此情形，勘验、检查笔录中所包含的现场图、照片、录像等可以在法庭审理中予以出示，以辅助侦查人员向法庭展示勘验、检查证据。我国未来在修正《刑事诉讼法》时，应当承认勘验、检查笔录的这一辅助功能，以弥补侦查人员言词作证存在的弊端。

（二）勘验、检查笔录具备证据能力之例外

刑事诉讼目的，除了保障人权与发现真实外，还要求迅速裁判，如坚持传闻法则的理论（所有传闻证据均应排除），势必旷日费时，不但延滞诉讼，更有碍事实之认定。故无论传闻法则还是直接言词原则，均承认了一定数量之例外。出于发现真实与诉讼经济的考虑，我国亦应当对勘验、检查笔录的证据能力设置一定的例外情形，以符合实际之需要。

1.勘验、检查笔录例外具备证据能力的设置标准

传闻法则通过对判例经验的长期总结，确立了较为丰富的例外规定，并且形成了以证据的“可信性之情况保障”与“必要性”为基准的传闻法则例外的主导原则。所谓“可信性之情况保障”，是指所为之供述由外部情况予以判断得知，即使未经反对诘问程序以验证供述的过程，但仍存有得以肯定该供述可信度的情况。此处的可信性之情况保障并非指陈述的实质证明力问题，而是指依该陈述形成的外部环境或情况所进行的证据能力审查，否则就混淆了证据能力与证明力这两个概念。所谓“必要性”，是指在作证之时，由于从原陈述者处无法获得该陈述以外的证据，而有必要使用原陈述的情况，例如作证不可或缺的原陈述者（证人）由于已经死亡、所在不明或移居国外等理由，而致使传唤证人沦为不可能或有所困难的情况。此处的必要性并非等同于证人的不能到场性，而是指陈述是证明实际发生事项的重要证据，否则就不能进行该证明。在可信性之情况保障与必要性两概念的相互作用之下，才产生了诸多的例外情形。换言之，只要能够存有担保足以与在庭审内的验证程序（反对诘问）相同效果的可信性的证据，即可例外地容许其具有证据能力，甚至即使无法存有如可信性程度的证据，但因原陈述者的传唤无法达成（不可能之情形），而不得不考量可信性与必要性的结合，而例外地容许该证据具有证据能力。

2.勘验、检查笔录例外具备证据能力的具体情形

勘验、检查笔录虽然属于传闻证据，原则上不具备证据能力。但为了兼顾真实发现与诉讼经济的需要，有必要承认特定情况下勘验、检查笔录的证据能力。为此，根据我国具体情况，以“可信性之情况保障”与“必要性”为设置标准，并借鉴两大法系国家的相关立法例，笔者认为我国应当设置如下勘验、检查笔录证据能力的例外。

（1）法官制作的笔录

勘验、检查原则上应当由法官在审判过程中亲自进行，但如果履勘犯罪现场（Ortsbesichtigung），不可能期待法院中断审判期日出外勘验，可指定法官先行勘验，并依法制作勘验笔录（此即“受命法官”）；或者如果勘验现场在其他法院辖区，也可委托该辖区法院法官代为勘验，并制作勘验笔录（此即“受托法官”）。受托法官的勘验，当然不是法院的“亲自”勘验，不待赘言；受命法官虽为本案的审判法官，但只是其中“之一”而已，由于合议庭的其他法官并未“亲自”勘验现场，因此并不符合直接审理原则。但是，由于法官在性质上地位超然公正，其等透过人之感官知觉，以视觉、听觉、嗅觉、味觉或触觉亲自体验勘验标的，就其体察结果所得的认知，成为证据材料，较其他人更具可靠性。因该种情形下的勘验是在可信性已受确定保障的情况下所为，故可以将其作为传闻法则的例外，肯定其证据能力。此外，对二审法院而言，一审法院法官在审判过程中亲自进行勘验、检查时所做的笔录亦属于传闻证据，但基于上述相同理由，仍应当将其作为传闻法则的例外，肯定其证据能力。我国未来修正《刑事诉讼法》时，也宜设立受命法官与受托法官制度，并承认上述法官所做的勘验、检查笔录的证据能力。但为杜绝勘验、检查过程的争议，担保勘验、检查结果的客观、确实，同时应当保障被告方的在场权，否则被告方有权提出异议。

（2）侦查人员客观上出庭或作证不能

根据传闻法则的要求，当法官不便或不能直接进行勘验、检查时，负责勘验、检查的侦查人员应当出庭作证。但此项证据法则之适用并非毫无例外，当侦查人员死亡、罹患精神病或其他重大疾病，而于可预见之期限内难以恢复陈述能力或到庭陈述时，要求侦查人员出庭显然已经不可能实现，此时即不得不使用其审判外所做笔录，作为发现真实的基础，因此，承认其审判外所做笔录的证据能力即有必要。为补救采纳传闻法则，以及实务上所可能发生取证困难的问题，在侦查人员客观上出庭或作证不能时，其在侦查过程中所做勘验、检查笔录，如果系在特别可信的情况下做出，且为证明犯罪事实存否所必要，也即符合出庭或作证不能、特信性和必要性三要件时，可以容许其为传闻法则的例外，承认其证据能力，否则即违背了实体真实发现的诉讼目的。于解释上，必须特别注意出庭或作证不能的事由，必须是继续存在达某种程度以上，且不得有人为故意造成传唤不到之情形。这一例外的适用应当注重保障被告人的权利，法院在采用侦查人员所做勘验、检查笔录作为证据时，必须先向当事人、辩护人或代理人宣读或告以要旨，并赋予当事人表示意见的机会。此外，对于“可信性之情况保障”与“必要性”两项要件，尤须严格把关，不能仅仅因为侦查人员因出庭或作证不能，或因认其勘验、检查笔录内容之可信度较高，即认为该勘验、检查笔录符合前述两项要件，构成传闻法则之例外。

（3）当事人在场之笔录

传闻法则排斥传闻证据，重在保障当事人的反对诘问权，故如果当事人的反对诘问权已事先得到保障，该种情况可以构成传闻法则的例外。法官审判时，认为并无亲自勘验、检查之必要或可能，而欲使用侦查人员的勘验、检查笔录时，应当注意侦查人员的勘验、检查程序事实上已等同于法定调查证据程序的一部分，并且对于记明笔录的勘验、检查结果，该笔录本身即成为证据，实际上甚至直接形成心证，当事人在诉讼上的权益，尤其是对不利于己证据的质疑、反驳的权利，当然不能忽视。现代刑事诉讼法为杜绝勘验、检查过程的争议，担保勘验、检查结果的客观、确实，故对于勘验、检查时被告方的在场权予以重视。但如果被指控人在场可能危及侦查目的，或者被指控人身体受到拘束且无辩护人，或者事先说明不愿到场或有急迫情形者除外。被告方的在场权，一方面固为保障被告方之防御权，另一方面亦有确保勘验、检查实施之正确性的意义。故对于勘验、检查时被告方在场的情况，且被告方未对勘验、检查的过程及结果提出异议时，由于被告方的防御权已受保障，且勘验、检查结果的正确性亦受到确保，该勘验、检查笔录可以成为传闻法则的例外，而具备证据能力。

（4）双方同意之笔录

传闻法则与直接言词原则均承认控辩双方同意的证据具备证据能力。按照传闻法则的理论依据，传闻证据因未经当事人反对诘问予以核实，而予排除。若当事人已放弃对证人的反对诘问权，于审判程序表明同意该等传闻证据可作为证据，基于证据资料愈丰富，愈有助于真实发现之理，法院自可承认该传闻证据的证据能力。纵使是采职权主义诉讼制度的国家，如德国，对于证据调查，也会有让当事人参与的空间，并非完全由法官依职权决定。如依《德国刑事诉讼法典》第245条第1款规定，如果检察院、辩护人和被告人同意，可以免于收集个别证据。这一规定的目的，主要是通过当事人放弃举证而限缩法官依职权发现真实义务的范围。另依据《德国刑事诉讼法典》第251条第1款规定，如果被告人有辩护人，且检察官、辩护人和被告人对此同意，对证人的询问，可以通过宣读询问笔录或含有其所作书面陈述的证书代替。如此规定的意旨，积极意义在于提高审判效率，消极意义在于限制法官以书证代替人证调查，以贯彻直接审理原则。证据法则之同意制度的目的在于提高审判程序的效率，让证据调查能集中到不清楚的犯罪事实点上，以图发现真实。不但实体真实发现原则于此有其重要性，亦即证据法则所要求的其他诉讼经济、正当程序等诸多原则，于此亦应适用。

基于同意制度，使得本应排除的传闻证据，法院仍可基于当事人同意而采纳。亦即透过这一制度，使得证据能力“死里逃生、逃过一劫”，因而无论传闻法则规定得如何详密，只要当事人同意法官使用该证据，该等传闻法则规定随即变成具文，故当事人同意效力的宏大，足可扭转乾坤。为了避免同意制度架空传闻法则，应当对这一制度的适用进行限制。首先，为担保同意之意思表示的明确性，原则上应当以书面方式做出同意的意思表示，只有当庭所为时，在确认其真意后，才允许以记明笔录的方式行之。其次，同意之意思表示应具备自愿性。同意既然为意思表示，即可能有瑕疵，例如被告人被欺诈、胁迫、陷于错误等，甚至可能存在公诉机关以不正当方法取得被告人同意等情形，如此方式下的同意，当然不产生效力。再次，同意制度不适用于违法取得的证据。根据日本学者的主流观点，当事人对证据使用的同意，并非等同于“治愈”该项证据取得程序之重大瑕疵或违法性。是以，同意使用勘验、检查笔录，并不当然失去主张对排除违法搜集证据声明不服的权益，纵使被告人在同意使用勘验、检查笔录的同时，亦未主张证据排除，除非当事人对违法取得状况有认知，且该程序违法侵害的法益属于当事人可以放弃的权益时，才可因其明示同意而取得证据能力，否则仍应当适用非法证据排除规则。最后，法官应当对当事人同意享有自由裁量权。勘验、检查笔录的证据能力并非完全交由当事人依合意决定，法院如认为容许其提出于法庭调查并不具备相当性时，该勘验、检查笔录仍无证据能力。