陈文昊 郭自力

摘 要：大陆法系将实行行为等同于着手的做法存在诸多弊病，从历史发展上考察，着手一开始与构成要件行为无关，而后与构成要件的实行行为紧紧勾连，直至实质客观说，二者实现了相对分离。“实行”与“着手”概念的理论基底不同，实行行为是因果力的起点，承载了犯罪个别化与构成要件分析的双重机能；而着手是作为未遂处罚的起点，更多地浸染了刑事政策的因素考量。将“着手”与“实行”拆离，引入英美法系类型化的未遂犯客观行为标准，根据不同的犯罪类型进行利益衡量后确定刑法的介入时点，对现有问题的解决颇有裨益。

关 键 词：着手；实行行为；未遂；类型化

中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）07-0092-09

收稿日期：2016-05-06

作者简介：陈文昊（1992—），男，江苏镇江人，北京大学法学院2015级刑法学硕士研究生，研究方向为刑法；郭自力（1955—），男，河南焦作人，北京大学法学院教授，博士生导师，研究方向为刑法。

一、问题意识

假想例一：行为人明知自己醉酒之后会杀人，为了杀死被害人而大量饮酒并最终杀死被害人。

针对本案中的原因自由行为，令传统理论最为头痛的问题在于如何确定整个案件中的实行行为。进一步说，在传统理论将着手等同于实行行为的框架之下，是喝酒的行为，抑或是杀人的行为构成了着手？在德日刑法理论中，围绕原因自由行为，“构成要件”模式与“例外模式”以及各种修正观点短兵相接，但构成这纷繁复杂理论大厦基底的正是“如何确定着手”这样一个本源性的问题。……