白　斌



传统医药在现行法秩序中的困境及其突围
——以“假药”的合宪性解释为例证

白斌*

目次

一、假药犯罪的规范内涵与体系地位

二、传统医药与假药的纠葛

三、结语

《宪法》第21条“发展我国传统医药”对于全部的国家公权力均具有法的拘束力，国家机构在行使公权力过程中，应当积极维护、支持并推动传统医药的发展，不得以直接或间接的方式抵制、排斥、限制传统医药的存在范围与存在方式。刑法中“生产、销售假药罪”的规定及其实践以一种国家中心主义的姿态将现代西方医学的标准作为判断中药真假的标准，忽视了传统医药及其特殊性，对后者的发展产生了不利影响。因此，有必要在对西药统一采行双许可制的背景下，将中药分为“实施批准文号管理的中药材、中药饮片”和“没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片”，并对未经批准生产、销售后者的行为作除罪化处理。如此，方契合于传统医药研发、生产的经验主义特色。

传统医药生产、销售假药罪合宪性限定解释

为了保护、继承传统医药文化，现行《宪法》在第21条明文规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。”在宪法教义学的框架内，此条为国家公权力设定了在发展现代医药的同时，鼓励、支持并发展我国传统医药的义务。国家机构在行使公权力过程中，应当积极维护、支持并推动传统医药的发展，不得以直接或间接的方式抵制、排斥、限制传统医药的存在范围与存在方式，以免在效果上对其受宪法所保障之“发展”利益产生不利影响。……