●林　玲

在家上学权利的正当性与合法性分析

●林玲

摘要：权利是法学的核心范畴，权利正当性是权利的本原。以伦理学视野来解析，权利正当性有其道德属性、社会属性和经济属性。通过对在家上学权利正当性的道德属性、社会属性和经济属性进行分析，从自由、主张和利益三方面证成在家上学。

关键词：在家上学权利；正当性；合法性

自义务教育实施以来，在家庭中对儿童实施教育似乎被遗忘，学校教育一支独大，成为唯一的教育方式。［1］但是随着人们对学校教育的不满，越来越多的民众开始选择其他教育形式替代学校教育，在家上学（Homeschooling）①成为一种“教育蹊径”。2006年的“侯波案”［2］引发民众对在家上学的关注。2009年新浪网组织的“在家上学”网络调查中，3836人参与网络投票，82.1%的受访者表示支持，7.6%的人持保留意见，只有 10.3%的人反对。［3］《中国在家上学研究报告（2013）》调查目前有1.8万4-10岁的儿童“在家上学”②。在家上学的人数众多，引发人们对在家上学合法性的争议。笔者将在家上学视为一种权利，而法的正当性是法的合理性的核心。

一、正当性是权利的本原

霍菲尔德认为：“所有法律关系都可归结为 ‘权利’和‘义务’；而且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题”。［4］对于权利的研究是法学研究的核心范畴，对权利的正当性研究也是法学的基本问题。托马斯·阿奎那从自然法的角度提出“天然权利”，将权利理解为一种“正当”要求。格老秀斯认为：“自然法是正当的理性的准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为”。“权利一词，所指示的，只不过是所谓正当而己”。［5］马里旦则认为：“如果我们可以公正地将一个犯人判处死刑这是因为他由于犯罪已使他自己丧失了权利——且不说生存的权利，而只是说正当地主张这一权利的可能性”。［6］霍姆斯认为：“法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间”。［7］而《布莱克法律词典》则将“权利”作为一个抽象意义上的名词，是“正义或伦理上的正当”。［8］可见，这些法学家都将权利的本原看做正当。权利最本质、最核心的东西即“正当”……只有且惟有“正当”或“正当的”是权利内在本质的构成要素。［9］

二、在家上学权利正当性的道德属性分析

现代法哲学的历史是神圣与世俗、自然法与法律实证主义的对峙的历史。从边沁、奥斯汀到凯尔森，法律实证主义的各种理论强调法与道德和政治的区别，关注法的内部结构的分析，其中把法的概念理解为国家权力机关运用强制力限制人们行为的命令体系的观点一直占据主导地位。哈特则通过“第一级规则”与“第二级规则”的区分与结合，把法理解为以“强制系统中的自发协作”为目的的制度框架，把法院之外的市民关系也纳入了法的功能范畴中来考虑。［10］麦考密克和魏因贝格尔则是对哈特的法律实证主义进行修正和发展，虽然法具有国家强制力的性质，但是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指引是其存在的最初理由。

从历史上看，教育权与自然权利概念相连，是人的根本权利。这是基于子女出生而自然产生的。从自然法观念来看，在家上学的权利逻辑基础在于客观法——自然权利（Natural Right）。自然权利来源于拉丁文jus natural，中文翻译为“天赋人权”。古希腊的自然法理论经格劳修斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、伏尔泰、卢梭等人的演绎，使自然权利概念日益深入人心。自然权利是人生而有之、不可转让和不可剥夺的权利，不是由法律或信仰赋予的，而自由是自然权利的实质。根据德国基本法第2条第1款与第12条第1款的连结规定，推导出人民的教育基本权。［11］也就是说，德国人民在受教育或训练过程中，有人格自由开展的权利。事实上，德国的确存在这样一个教育基本权，保障德国人民从出生到死亡的自我实现。［12］

另一方面，国家教育权（包括学校教育权、教师教育权）是受到父母的委托产生的。在现代社会，儿童的受教育权利的实现仅仅依靠父母的力量不能得到充分保障和实现，于是父母才将手中的教育权部分出让给国家，所以这才会导致 “教育的私人性被抽象化了——排除了父母对公共教育的直接的教育意识”。宪法上关于受教育权作为基本权利的规定构成了公民与国家的契约。但是，儿童的教育本来就属于父母的自然权利，父母不可能也从来没有全部出让自己对儿童的教育权。国家教育在实现社会公平和教育公平的同时，就要求不能超越教育的私人自由——教育的私人性。这由此决定了父母在家教育子女权利的合法性。也就是说，作为一种自由，在家上学具有合法性。

三、在家上学权利正当性的社会属性分析

基于人的群居性及其社会性，在社会交往中产生各种调整人与人之间关系的社会规范，因而也就有所谓个人“权利”的存在。个人权利只有在社会关系中才能存在并得以说明，是一种社会承认。权利依赖人们的承认和认可，主张要求一项权利的同时也赋予他人相同的权利。“我有权利”意味着“你和所有其他人拥有和我一样的权利，以及我有同样的责任来尊重你的权利，正如你也不得不尊重我的权利一样”。［13］因此，社会承认的实质就是正当性，由社会承认而产生的权利，其正当性即为社会成员的彼此认可，而这种认可所依据的标准或条件则是权利义务规则。当“我的要求”不违反共同承认的规则时，“我的要求”即被认可为“正当”，并成为“我的权利”。

平等的理念在功利主义、自由至上主义、社群主义都有体现，但是无法为少数人的权利提供基础。功利主义主张最大多数人的最大幸福，所以为了多数人的利益可以牺牲少数人的权利；而以诺齐克为代表的自由至上主义拒绝纠正不平等的状况，虽然强调尊重选择；社群主义则强调共同利益和共同价值，要求少数人调整自己去适应主流价值。［14］虽然是有多数人制定的法律，但少数人的权利理论是平等的核心和关键，政府不能为了多数人的利益和需要而忽视甚至牺牲少数人的权利。德沃金曾经说过，个人享有强硬意义上的权利，像言论自由这样的权利是个人的王牌权利，政府以公共利益的名义也不能侵犯；对少数人的保护也并未侵犯到多数人的个人权利，对少数人这种权利的保障是为了实现社会的平等。但德沃金强调个人权利，拒绝群体权利，因为担心群体权利的承认可能会危及个人权利所赖以维系的理论基础。［15］在家上学权是为了更好的实现自我，是实现义务教育的另外一种形式，其不会侵犯到多数人的个人权利，反而能保护少数人的利益。一个国家的权力行使是通过社会大多数成员的利益代表民主决定，这就意味着社会大多数成员必须对不同的选择予以宽容，只有这样才能保障多元文化国。［16］如果多数人员无法宽容，那么民主制度也无法建立。这是自由民主宪政国家赖以生存的必要条件。［17］

四、在家上学权利正当性的经济属性分析

马克思、恩格斯曾经说过：“随着社会发展即经济发展的需要的变化，‘实在法’能够而且必须改变自己的各种规定。”［18］也就是说，法律取决于社会经济的发展。没有大工业生产，就不会有工厂法；没有商品销售，就不会有商业法；没有国家之间的商品往来和交易，就不会有国际贸易法。任何法律都和社会的经济过程密切相关，区别是财产法直接产生于经济关系，而其他的法律则间接地和经济方式相联系。［19］

而权利是指社会规范对某种利益的确认和保护，使行为者有能力积极地作为或消极地不作为一定行为的自由。从某种意义上讲，权利体现了社会对“正当利益”的追求和向往。［20］阶级社会中权利和义务是国家基于阶级统治的便利而设定的手段，判断利益正当与否的标准是看其是否有利于统治阶级的统治。法律权利实质上是统治阶级为了巩固维护其统治而进行利益分配的手段。［21］目前矛盾的主要方面在于目前的社会经济水平无法满足人们日益增长的教育需求。制度化的学校教育是按照工业化的生产模式批量生产人才，培养出来的人才是机械化的、模式化的，这已经完全不能适应目前急剧变化的市场经济对人才的需求，也不能满足儿童的个性化发展。弗里德曼则认为强迫入学体制剥夺了人们选择教育的作用，甚至想通过“教育券”③来根除国家对于个人自由选择教育的干预。［22］更激进的学者甚至要求“取消学校教育”。④在学校整体环境中，学生遭受集体压力，导致生生之间甚至师生之间关系不良。部分学生甚至害怕或者恐惧进入学校学习。

随着社会经济的发展，父母也具有相当的条件参与教育，选择在家教育。⑤美国已有研究成果表明，在家教育的父母一般是中产阶级，有较好的经济实力和闲暇时间，大部分具有本科学历。许多支持在家上学的家长自信自己能够提供比知识更重要的品格教育，学习自尊、尊重他人以及正确的人生态度；也有一些家长想要在孩子正式进入学校之前花较多的时间陪他们；［23］但也有的家长认为教育子女是宪法所赋予的权利，依法可以行使此权利；此外，部分家长相信他们能够提供较好的文化基础与学习经验和无强制性的学习环境［24］，提升学习效率，也可依孩子的优势潜能拟定个别化教学。

技术手段尤其是互联网的迅速发展为父母选择在家教育子女提供了条件。在家教育的父母认为与其去一个教育质量堪忧的学校，不如自己通过网络获取更加优质的教育资源，例如各式各样的公开课或教程等。有数据表明，41%实施在家教育的父母利用线上教育，15%的利用函授课程。［25］

另一方面，也有父母是基于经济的原因选择让子女在家上学。因为自己居住地离学校所在位置太远，有父母选择在家教育儿童，这种情况尤其在地广人稀的国家尤为明显。目前学校布局首要考虑的因素是所在区域人口数量的多少。这使偏远、偏僻地区的学校数量稀少，使居住在这些地方的学生每天往返学校上学不具有现实性。⑥也就是说，作为一种利益，在家上学具有合法性。

权利正当性的实质在于谋取社会 “优良的生活”和最大多数人的最大福祉。让更多的人获得更多的权利，已经成为人类的共同理想。［26］作为一种自由，一种主张，一种利益，在家上学具有正当性。

五、在家上学权利的合法性分析

义务教育是19世纪才产生的新鲜事物［27］，直到20世纪中叶，义务教育的目标才真正实现。但是国家及地区性的人权文件并未明确提及父母是否有权利在家教育子女以代替正规的学校教育。《欧洲人权公约第一议定书》第2条规定：“没有人可被否认受教育的权利。国家在行使任何与教育有关的职责中，将尊重父母按照其宗教和哲学信仰来保证其得到此类教育和教学的权利。”也就是说“国家有权利建立义务教育，它可以是公立学校或满足条件的私立学校，确立和实施一定的教育标准也是该项权利内在的一部分”。［28］即只要所提供的教育符合规定的国家教育标准，在家上学就是允许的。1990年《世界全民教育宣言》第5条规定：“只要与学校的学习标准相同，并且获得充分的支持，补充性的替代教育项目有助于满足那些受到限制或没有机会到正规学校接受教育的儿童的基本学习需要。”

从国内法层面上来说，笔者搜集整理了各国“在家上学”的法律规定，详见下表。

“在家上学”法律规定

对于在家上学权利的合法性，主要分为以下几种：

首先，在家上学权利是一项宪法权利。一些国家认为在家上学十分重要，在宪法里予以规定。例如，《丹麦宪法》第76条和《爱尔兰宪法》第45条都允许父母或监护人提供在家上学，只要满足特定的最低标准即可。［30］

其次，在家上学权利是一项可以替代正规的学校教育的权利。一些国家在缺乏宪法明确保障的前提下，通过普通立法规范“在家上学”，要求满足某些特定的条件，父母可以在家教育子女以替代正规的学校教育。英国对于在家上学的监管分为3个层次［31］：政府最严格的管理要求父母一开始就要向当局提交他们想要进行在家教育的申请、课程要求、定期家访、标准化测试和要求父母必须具有教师资格证；中等程度的管理则是要求父母提供告知书和某种进程报告（考试分数或者外部评估）；最低程度的管理则根本不对父母进行任何要求。

再次，在家上学权利是一项法定权利。我国台湾地区于1999年1月5日通过《国民教育法》第4条增列第4款：“为保障学生学习权及家长教育选择权，国民教育阶段得办理非学校形态实验教育，其实验内容、期程、范围、申请条件与程序及其他相关事项之准则，由直辖市、县（市）政府定之。”在家教育这一概念正式迈向合法化阶段。台湾各县市对在家教育的规范主要分为两大部分12：一是将在家教育归为非学校形态实验教育的形式，以《非学校形态实验教育实施办法》规范在家教育的实施，占大多数县市13；二是直接以在家教育为法规名称规范14。各县市所规范的在家教育模式相当固定，即在家教育者必须到学区学校或者合作学校注册，依据各县市办法申请实施在家教育。

最后，在家上学必须要在一定条件规范下进行。随着在家上学的人数越来越多15，对“在家上学”的监管也被提上政府工作日程。1993年，在家上学在美国取得合法地位。美国各州的强迫教育法可以归纳为三种类型：第一种（14个州）不允许在家教育，除非在家教育符合私立学校的要件；第二种（21个州）通过“其他相当的教育”这种不明确的法律术语默示允许在家教育；第三种（15个州）是明确地允许以在家教育取代学校教育。而在后两种中，在家教育课程许可的标准是什么以及法定要件是什么都因各州而异，没有统一规范。

注释：

①从本质上说，在家上学是适龄儿童、少年在家接受义务教育的行为。这与家庭教育概念不一样，家庭教育是在家庭生活中，由家长（其中首先是父母）对其子女实施的教育。关于“Homeschooling”的翻译纷繁复杂，主要有在家上学、在家教育和家庭学校教育、在家自行教育、居家学习等等。比如我国台北市政府用了在家自行教育，而台南市政府用了非学校形态实验教育。笔者在本文采用在家上学的概念。因为“Home”体现有别于其他地方——家；“Schooling”强调了这种儿童在家类似于学校的教育——上学。且“上学”的主体是儿童，而“教育”的主体是父母。如果儿童是主体的话，自然也就应采用“在家上学”这种翻译方式。李丽丽持不同观点，她认为应该采用在家教育的翻译方式。参见李丽丽.学术用语汉译严谨性研究——以Home Education/ Homeschooling为例［J］.安徽工业大学学报（社会科学版），2010，（9）：38-42。但是，在引用别人材料的时候，在家上学、在家教育和家庭学校教育会交替出现。因此，本文将“在家上学”、“在家教育”和“家庭学校教育”等同起来使用。

②该报告由21世纪教育研究院发布。1.8万学生“在家上学”［EB/ OL］.［2013-8-27］.http：//news.sina.com.cn/c/2013-08-26/08202804766 1.shtml.

③弗里德曼1955年在《政府在教育中的作用》提出。他认为，应该改变目前政府与学校的关系，改变对公立学校的直接补助的教育投入方式，而由政府直接向学生家庭直接发放教育券，学生凭券可以自由选择，到政府认可的学校，包括公立学校或私立学校就读。他是想通过学生择校的压力来获取代表政府教育投入的教育券，促进学校竞争办学，竞争的结果是改善办学效率，提高教育质量。

④这个见解最著名的倡议者是I·伊里奇，他在墨西哥奎尔纳瓦卡的文献交流中心站（CIDOC）遇到其他的批评者，但在别的地方也有赞同这个主张的人。他们在他们所赞成的发展教育的各种可能性和他们所反对的教育活动的制度化之间，做了明确的区分。当伊里奇讨论到教育在未来社会中的作用时，他说，他并不反对把教育事业放在具有人性的全市居民手中，但真正的问题是“我们是以个人的成长实践（Praxis）这种形式扩充教育和教学大纲呢，还是按学校（scolac）一词的原意前进？”

⑤美国小说家保利尼（Paolini）作为在家上学的典范，自己承认如果没有“父母”的积极参与，在家教育其实是没有什么效果的。保利尼15岁时已经撰写出畅销小说《龙骑士》。他在家由父母自行教育，是在家教育运动中的一个著名人物。参见 Leslie Brody.For Home-Schooled Teen，Novel’s Success No Fantasy［N］.WASH.POST，2003-12-31（C3）。

⑥比如，我国农村地区频发的校车安全事故。因为在农村地区撤点并校后，学生距离学校较远，学校无力提供接送学生的交通工具，而学生只能依靠非法营运的车辆，安全无法保障。

⑦香港自学家长张惠侣表示，香港“可能是”亚洲对自学家庭最严峻的地区。虽然香港《基本法》第137条规定：“学生享有选择院校和在香港特别行政区以外求学的自由”，但香港政府对于违反《入学令》的家长得处以港币一万元的罚锾以及3个月刑期。过去香港媒体对自学家庭的报导，多半以处理社会新闻方式大幅负面报导。从2012年开始，张惠侣一家人及其他香港自学家庭得到越来越多的正面报导。香港教育局也在上个月派专人去新加坡请教在家自学的法规与政策。越来越多的香港自学家长选择向教育局提出正式申请，期待香港教育局能依法以书面方式回复家长。参见在家教育正夯自学家庭齐聚谈经验［EB/OL］.［2013-10-15］.http://www.lihpao.com/？action-viewnews_ite mid_134126。

⑧德国在家教育并不具有合法性，因此实施在家教育的父母有的秘密进行；有的是坚持在学校登记，比如费城学校；也有家长通过描述个人情况而让当局给予豁免强迫教育的义务。实施在家教育的父母有的会取得隐性许可，有的会被处以罚款甚至失去监护权。

⑨虽然中国的立法和司法实践并未赋予父母实施在家教育自由，但是实际上“在家上学”处于“灰色地带”，民不举官不究，甚至在某些地方达成奇怪的默契：只要不出问题，教育部门“睁一只眼闭一只眼”；但一旦出现问题，教育部门就会进行干涉。如广东省的星光学堂。不同的学者从法律的角度确认了在家上学的合法性。王锴认为采取教育义务说应容许基于特定教育理念的在家上学；管华从法律解释的“平义法”、“原意法”和“目的法”分析在家上学的合法性，得出教育子女是家长的首要责任，如家长在家已经能够完成子女的义务教育，且教育水平能赶超国家既定的，则应当允许在家教育；申素平从宪法和法律上分析“在家上学”的合法性，我国法律没有明确规定在家上学，但根据“法不禁止即自由”，我国也没有禁止在家上学；何颖将“入学”理解为“进入义务教育内容的学习过程”；林祖鈆从“入学”不是保障受教育权的唯一途径的角度探讨在家上学的合法性；秦强结合宪法第46条和第47条的规定和法律精神，认为宪法确认公民的受教育权，但未限定受教育的方式，在家上学是属于宪法鼓励和保护的公民自由。参见王锴.从一则案例看在家教育的合宪性与合法性——兼谈我国宪法上受教育权与受教育义务之内涵［J］.判解研究，2007，（4）：9-24；管华，儿童权利研究——义务教育阶段儿童的权利与保障［M］.北京：法律出版社，2011:116-124；申素平.在家教育的法理分析——从我国在家教育第一案说起［J］.中国教育学刊，2008，（7）：28-30；何颖.当前我国义务教育阶段“在家上学”的法学分析［J］.教育学报，2012，（8）:15-20；林祖鈆，“入学”不是保障受教育权的唯一途径［J］.基础教育研究，2010，（8）（A）：3-5；秦强.“孟母堂事件”与宪法文本中“受教育条款”［J］.山东社会科学，2007，（2）:23-28，139等。

⑩以色列对于强迫入学仍然很严格，但是对于在家上学以色列教育部已经有所松动。参见Tamar Meisels.Home-schooling:The Right toChoose［EB/OL］.［2013-07-21］.http://dx.doi.org./10.1080/1353 712042000242608.

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［3］汪玲.八成网友支持成都全日制私塾教育方式

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［12］许育典.法治国与教育行政：以人的自我实现为核心的教育法［M］.台北：高等教育文化事业有限公司，2002:22.

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［14］参见郑玉敏.德沃金的少数人权利法理［D］.吉林：吉林大学博士学位论文，2007:23-55.

［15］周勇.少数人权利的法理：民族、宗教和语言上的少数人群体及其成员权利的国际司法保护［M］.北京：社会儿科学文献出版社，2002: 55.

［16］参见许育典.法治国作为和谐社会的理论基础［J］.南京大学法律评论，2010，（2）：45-59.

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［23］Lines，1987转引自方慧琴.台北市实施在家自行教育之研究［D］.台北：台北市立师范学院国民教育研究所硕士论文，2002:32-33.

［24］Colfax，1988.转引自方慧琴.台北市实施在家自行教育之研究［D］.台北：台北市立师范学院国民教育研究所硕士论文，2002:32-33.

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http://www.fraserinstitute.org/commerce.web/product_files/Homes chooling2.pdf.

（责任编辑：曾庆伟）

林玲/华南农业大学人文与法学学院讲师，教育学博士