李瑞杰

主题研讨Symposium利益、风险与诉讼救济

Interest,RiskandRemedyofLitigation

未遂危险的判断

李瑞杰*

犯罪未遂作为直接故意犯罪过程中的一个阶段，其表现为“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”这一现象。结合我国刑法关于故意犯罪与犯罪未遂的规定，不难发现，成立未遂犯，判断对象是行为人所认识的事实，判断标准是行为时的科学的判断。从形式上看，犯罪未遂是行为符合犯罪构成，但又不充足犯罪构成的形态；从实质上看，犯罪未遂是行为人在直接追求犯罪结果中，主观罪过未能充分展开的状态。

着手 罪过 未遂 危险 判断对象 判断标准

从前的一切唯物主义(包括费尔巴哈的唯物主义)的主要缺点是：对对象、现实、感性，只是从客体的或者直观的形式去理解，而不是把它们当作感性的人的活动，当作实践去理解，不是从主体方面去理解。因此，和唯物主义相反，能动的方面却被唯心主义抽象地发展了，当然，唯心主义是不知道现实的、感性的活动本身的。

——马克思*《马克思恩格斯选集》(第1卷·第二版)，北京：人民出版社，1995年，第54页。

犯罪未遂的概念，一方面，是透过有无出现实害的结果与既遂犯罪进行基本之区别；另一方面，未遂犯与不能犯*在本文的语境中，不能犯即是不构成犯罪未遂(可能成立预备犯或其他犯罪)，而不是不能未遂。在判断不能犯与未遂犯的问题上，多数学者将其置于犯罪形态之中讨论，也有一部分学者将其置于着手的认定之中分析，由于本质上并无二致，为了行文上的便利，本文遵从通说的观点。……