游文婷，曾思鹏（暨南大学法学院，广东广州 510632）



论广东自贸试验区区际法律查明与适用制度的完善

游文婷，曾思鹏
（暨南大学法学院，广东广州 510632）

摘 要：区际法律的查明对于涉港澳台案件的审理具有重要价值。随着广东自贸试验区与港澳台区际交流与合作的不断加强，区际法律纠纷将呈增长态势。然而，现有的区际法律查明与适用制度因法律规则的稀疏、法官适用域外法免责制度的缺失以及查明标准的模糊等瑕疵，已成为掣肘涉港澳台案件审理质量的关键。因此，应当围绕强化区域立法、构建区际法律查明中心两个中心途径，完善广东自贸试验区区际法律查明与适用制度。

关键词：广东自贸试验区；法律查明与适用；区际法律查明中心

一、问题的提出

2015年4月8日，国务院印发了《中国（广东）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》），对广东自由贸易试验区（以下简称“广东自贸试验区”）进行了战略定位。在主要任务和措施方面，《方案》进一步强调了广东自贸试验区应加强粤港澳台的合作。由于大陆和港澳台分属四个法域，两岸三地的法律制度存在差异，各方在经贸往来方面，不可避免会出现各种冲突和摩擦。

本文统计了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布至今，广东省的法院审理的一审涉外民事案件（时间跨度为2011年4月1日至2015年12月1日，数据来源：北大法宝），案例检索结果显示，过去近5年内，广东省的法院审理的一审涉外案件共有1 179件，其中涉港澳台的案件分别为613件、98件和127件，涉港澳台案件（约占71%）的比重远远超过了普通涉外案件（约占29%）。其地区分布如图1所示。

图1 广东省法院近5年来审理的一审涉外案件地区分布图

毫无疑问，在审理涉外案件中，域外法的查明至关重要。准确查明域外法是准确适用域外法、得出公正判决的前提条件。2015年7月7日，最高人民法院发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（最高院法发［2015］9号）明确提出：“准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力。”然而在司法实践中，由于语言障碍、法域不同等因素，在需要适用域外法的案件中，常出现域外法查明不能的情况。

为促进广东自贸试验区内区际法律冲突的妥善解决，区际法律查明与适用制度的构建显得尤为必要。

二、区际法律查明与适用制度的立法现状

在一些多法域国家，国际法律冲突还与国内不同地区之间的法律冲突并存，所以，国际私法上的涉外因素中的“外国”，有时须作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域［1］。在中国，现阶段对于涉港澳台地区的私法关系，并未建立独立的区际法律查明与适用制度，而是参照一般涉外的法律规定①例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”。因此，在后文的语境下，笔者将“域外法”与“外国法”混用。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第一百九十三条②《民法通则》司法解释第一百九十三条：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”，《法律适用法》第十条③《法律适用法》第十条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”及其司法解释第七条④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”分别对域外法的查明途径、查明的责任主体以及不能查明的标准进行了规定，确立了域外法查明的基本框架，但相关立法仍存在以下问题：

（一）查明域外法规定不全面

《法律适用法》第十条对查明域外法的规定不够全面，可能导致法律适用问题的产生。例如，在一个涉外案件中，倘若AB双方选择适用域外法，且A对B提供的域外法进行了抗辩，双方对于适用的法律出现理解上的不一致，并且产生僵局。法官面对这种情形，常常具有以下三种选择：第一，将此种情况定义为不能查明域外法的情形而直接适用中国法律；第二，进一步查明域外法；第三，让当事人提供专家证明。显然，以上三种情况，均存在明显瑕疵。首先，第一种做法与事实不符，因为当事人B的确提供了域外法；其次，第二种做法不符现行立法的规定，因我国建立的是以法官查明为主、当事人查明为辅的域外法查明模式［2］，法律已将查明域外法的责任主体做了明确的划分，并未规定此时法官有进一步查明域外法的义务。最后，第三种做法由于我国法律未确立专家作证制度，比如说并未规定专家证人的资格、选任、审查、权利、义务和责任等内容，法官采纳专家证言的做法也缺乏程序上的详细规定。

（二）法官适用域外法免责制度缺失

我国并未确立法官错误适用域外法的免责制度。再举一例以说明：在某一涉外案件中，当事人A提供了域外法，B未对A提供的域外法进行抗辩，法官可依据法律的规定直接适用A提供的法律。然而，由于当事人查明域外法存在难以克服的弊端，如选择性提供、查明不完整、缺乏针对性或准确性等问题的存在，法官将存在错判的风险。根据我国《民事诉讼法》（2012）⑤《民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的有关规定，我国不区分事实审与法律审，因此，不论域外法在我国是属于“事实”或“法律”，当法官适用错误的域外法而导致错误的判决时，当事人都有权进行上诉［3］。因此，对于此错误的判决，当事人B能提起上诉，而一审法官将存在因适用法律错误而承担责任的风险。然而在其他案件中，为了避免错误适用域外法而承担责任，其他法官极有可能在当事人提供域外法的基础上进一步查明域外法，或者回避域外法而直接适用中国法。前者给法官加重负担，后者导致判决不公。由此可见，法官适用域外法免责制度的缺失，不利于涉外案件审理质量的提高。

（三）域外法无法查明的标准模糊

《〈法律适用法〉司法解释（一）》虽然对“不能查明”做了进一步解释①见上文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条的规定。，但“不能查明”的标准仍不够细致，实践中将产生下列疑惑：首先，如果当事人是在人民法院指定的合理期限内有正当理由未提供该域外法律的，法院能否得出“当事人不能查明域外法律”的结论？其次，“正当理由”应包括何种情形？再次，当法院负有查明域外法的义务时，法院是否必须穷尽所有“合理途径”查明域外法？这些问题在立法者未细化域外法无法查明标准的背景下，在中国法官长年面临沉重审案压力的助推下，极易导致法官回避域外法的查明而直接适用中国法律的局面，最终演变为削弱涉外案件判决公信力的重要“元凶”。

三、区际法律查明途径的实施现状

（一）现有的域外法查明途径分析

尽管《民通解释》第一百九十三条对域外法的查明途径做了详细的规定，但在法院审理涉港澳台的法律纠纷上，这些途径并不能很好地解决法律查明的问题。这是因为，一来大陆法院与港澳台地区没有订立查明法律的司法协助协定，因此大陆法院无法通过司法协助的途径查明港澳台的法律。二来使领馆是一国派驻国外的常设代表机关［4］，由于港澳台属于我国领土的一部分，所以大陆法院无法通过使领馆的方式查明港澳台的法律。由此可见，现行法定的查明域外法的途径在涉港澳台案件中，并不能发挥其应有的作用，区际法律查明缺乏法定的有效途径。

（二）域外法查明的新途径

2015年9月20日，中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地以及最高人民法院港澳台和外国法律查明基地，落户深圳前海，该中心承担法律查明工作的公共服务建设、推动建立“一带一路”沿线国家和地区法律库、整理完善域外法适用的案例库、建立法律查明网络信息平台等任务［5］。由于我国在域外法律查明中心的构建方面尚处于摸索阶段，因此，中心的进一步运作与完善仍离不开科学的设计和统筹，同时也亟待法律规范对其功能、定位予以更高层次的确立与说明。

四、完善广东自贸试验区区际法律查明与适用制度的建议

在全国性港澳台和域外法律查明研究中心成立的背景下，广东自贸试验区亦应充分发挥地缘优势，把握自贸区的政策契机，推动区际司法制度的发展。

（一）立法建议：明确各项配套制度

广东省人民代表大会及其常务委员会可以抓紧制定“《广东省自贸试验区域外法查明与适用条例》（以下简称《域外法查明条例》）”，并对以下内容进行规定：

1.完善专家作证制度

为了解决双方当事人对选择适用的域外法存在的争议，《域外法查明条例》可明确专家作证制度。从比较法角度来看，英美法中对抗制下专家证人口头证明域外法的操作，有利于当事人对程序的参与，但存在成本过高的缺点［6］。因此，《域外法查明条例》应允许当事人聘请专家出具书面意见以证明域外法，并进一步明确专家的资质要求、专家证言的效力、采纳规则以及域外法查明中的专家责任，从而为法官采纳专家意见提供程序上的依据。

2.确立法官适用域外法的免责制度

为避免在当事人负有查明域外法义务的案件中，法官因适用当事人提供的域外法而承担的错案责任，《域外法查明条例》可以建立法官查明域外法的免责制度。一方面，在一方当事人选择适用域外法并提供了域外法律，而对方当事人并未对该域外法的适用进行抗辩时，法官可以直接适用该当事人提供的域外法。这将有助于提高法官审判案件的效率。另一方面，因对方当事人并未对此提出抗辩，可视为对方当事人已预见并接受适用该法律的后果，所以条例可明确规定，法官对直接适用当事人提供的域外法而做出的错误判决存在免责事由。

3.细化域外法无法查明的标准

在涉外案件中，当事人之所以选择适用域外法，是因为域外法的适用对当事人更加有利。而一旦不能查明域外法律，法院将适用我国的法律，当事人选择法律的行为将失去意义，所以当事人应当会穷尽所有方式查明域外法律。可见，当事人是否有正当理由不能查明域外法的过程并不重要，重要的是当事人客观上能否提供域外法律。因此，在《域外法查明条例》中，建议将当事人不能查明域外法的标准修改为：“当事人在人民法院指定的合理期限内未提供该域外法律。”

从法官的角度而言，应当提供法官在何种情况下才属于无法查明域外法情形的认定标准。出于审判效率的考虑，法官不须也不应当穷尽所有手段去查明域外法，否则，案件的审判将不断延长，而且还会影响其他案件的审理。而出于审判公正的考虑，法官也不应当随意履行查明域外法的义务，回避域外法的适用而直接适用我国的法律。因此，立法需要在这两种价值之间寻找平衡点。一种解决方法是：《域外法查明条例》可以列举法官查明域外法的方式，并规定法官只要使用了其中的两种方式而未能找到域外法的，可认定为不能查明域外法。为了防止法官随意履行这一义务，法官还应当在判决书上阐述其不能查明域外法的理由。

（二）机构设置建议：设立港澳台法律研究查明中心

港澳台法律研究查明中心除可接受人民法院查明域外法的委托之外，还可以承担以下职能：

1.接受当事人的委托

如前所述，由当事人提供域外法查明存在明显的弊端。但是，如果由当事人委托具有公信力的港澳台法律研究查明中心，当事人提供港澳台法律的准确性与针对性将大大提高，从而降低法官错判的风险。中心的设置可参照其他类似的社会机构，譬如，以司法鉴定机构为例，司法鉴定机构受理司法鉴定的委托，要求委托人出具鉴定委托书，并统一收取司法鉴定费用，收费的项目和标准执行国家的有关规定。因此，当事人可以出具查明委托书，委托港澳台法律研究查明中心出具法律查明的法律意见。作为对价，中心可向当事人收取一定的查明费用，收费标准可由行政机关出具相关规定。收取的费用可作为中心运营的经费。

2.中心可与港澳台地区的律师事务所进行合作

中心可以聘请部分固定的工作人员，主要由这些工作人员进行区际法律的查明工作。同时，中心可与港澳台的律师事务所签订合作协议。一方面，对于较为疑难的法律查明工作，中心可直接将查明工作委托给港澳台的律师事务所，由其出具专门的法律查明意见。另一方面，中心运营成熟之后，可以考虑接受全国范围内涉港澳台法律的查明工作，中心的工作人员将有大量的域外法查明工作。因此，中心可将部分事务委托给港澳台的律师事务所以减轻工作量。中心的委托费用可以首先从法院或当事人支付的费用中支付，差额可从其经费中扣除。这种做法可以保证查明工作的效率和公信力，而且如果出现法律查明错误导致法院错判的情况，中心亦可依双方签订的合同向相关港澳台律师事务所追偿。

参考文献：

［1］李双元，欧福永.国际私法［M］.北京：北京大学出版社，2015：3.

［2］黄进，姜茹娇.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析［M］.北京：法律出版社，2011: 52.

［3］宋晓.最高法院对外国法适用的上诉审查［J］.法律科学（西北政法大学学报），2013（3）：132.

［4］梁西，王献枢，曾令良.国际法［M］.3版.武汉：武汉出版社，2011：321.

［5］中国港澳台和外国法律查明研究中心落户深圳前海［EB/OL］.（2015-09-20）［2015-10-01］.http://news.xi⁃nhuanet.com/2015-09/20/c_1116618957.htm.

［6］肖芳.论我国关于“外国法的查明”的立法［J］.武大国际法评论，2011（1）：333.

责任编辑 黄部兵

Perfections of the Legal System on the Identification and the Application of Interregional Law in Guangdong FTZ

YOU Wen-ting，ZENG Si-peng
（School of Law，Jinan University，Guangzhou，Guangdong，510632）

Abstract：The identification of the interregional law is of great importance to the trial of the Hong Kong，Macao and Taiwan（hereinafter referred to HMT）related cases.With the enhancement of the communication and the cooperation between the Guangdong FTZ and HMT，the interregional legal affairs will increase.Howev⁃er，the legal system on the identification and the application of the interregional law has become an obstacle to the trial of the HMT related cases，due to the lack of relevant provisions and the judge liability system，as well as the vagueness in the identification standards.The legal system on the identification and the application of the interregional law，therefore，should be perfected around the reinforcement of the interregional legislature and the establishment of the interregional law identification center.

Key words：Guangdong Free Trade Zone；the identification and the application of the law；the interre⁃gional law identification center

中图分类号：DF 97

文献标识码：A

文章编号：1007-6883（2016）02-0073-05

收稿日期：2015-12-03

基金项目：2015年暨南大学挑战杯竞赛项目（项目编号：15121035）。

作者简介：游文婷（1992-），女，广东河源人，暨南大学法学院硕士生。