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一、盗窃罪的概况

盗窃罪规定在《刑法》第264条，在2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》对盗窃罪做出了最新修改，取消了盗窃罪的死刑，增加了盗窃罪的入罪条件。而对盗窃罪的解释始终没有间断过，自1985年以来，两高单独或联合对盗窃罪的不同情形和构罪条件下发20余次司法解释和批复，对电信盗窃、数额认定、文物盗窃、电力盗窃等方面作出入罪解释，对于司法办案实践起着重要的指导意义。1998年的最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》在第一条规定了盗窃罪的定义，即以法律占有为目的，秘密窃取公私财务数额较大或多次盗窃公私财物的行为。2013年4月2日，最高人民法院、最高人民检察院又联合发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年《盗窃罪司法解释》）明确了“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”的定义，取消了盗窃罪的定义。

在全国司法实务中，属于侵财类犯罪的盗窃罪占比很高，以S院侦查监督科批捕案件为例，2015年共受理案件279件，其中侵财类案件115件，占案件总数的41.2%，盗窃案件77件，占侵财类案件的66.9%，占案件总量的27.59%。在科学技术飞速发展的今天，如此高发率的盗窃犯罪，对象、手段、等方面都“玩出了新花样”，涌现了众多新情况、新问题，考验着司法机关对该类犯罪的应对能力，在具体案件办理中，对盗窃犯罪的一些问题的处理存在许多不同的看法和观点。

二、盗窃罪在司法实践中存在的问题

1.入户盗窃未遂处罚问题。2013年《盗窃罪司法解释》中规定“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所去盗窃的，应对认定为‘入户盗窃”，司法实践中入户盗窃的案件时有发生，犯罪形态大多既遂，但也不免出现入户盗窃因意志以外的因素导致未得逞的情况出现，针对该类案件该如何处理，存在不同观点。

如：2016年4月初某夜，游某伙同他人开锁进入一住户家中实施盗窃，在将空调拆下准备带走之际，被人发现并当场抓获。对于该案，一种观点认为该案构成盗窃既遂，当然按照既遂处罚，理由：入户盗窃作为2013年《盗窃罪司法解释》中特别规定的一种严重情节，是为了对该类情形的盗窃行为给以严厉打击，按照立法者的此种精神，对该类盗窃应以既遂犯进行处罚；一种观点认为该案属于盗窃罪未遂，但应当进行以盗窃罪进行刑事处罚，理由：该盗窃行为未完成，属于盗窃未遂，入户盗窃是法律明确规定的盗窃罪中的一种严重情节，该行为应以盗窃罪进行量刑处罚；第三种观点同意该行为属于盗窃未遂，但要针对案件具体情况做出是否构成刑事犯罪并进行刑事处罚的决定。

2.“财务脱离控制”的认定问题。司法实践中，在具体案件中经常存在是否构成犯罪、犯罪状态、此罪彼罪的问题，因此对“财务脱离控制”问题的研究很有必要。前者涉及财务的遗失、保管、占有等，这里不做研究，后者就属于被侵犯性的使得财物脱离控制的情形，这里的脱离对象指的是合法所有权人、占有人、保管人。盗窃罪的特征之一就是行为人使得财物脱离被害人控制而自己掌控，它是盗窃罪认定的重要条件，但千奇百态的案件时常难以判断。

如：A在B的盛邀之下，前往C的家中喝酒，期间B在卫生间不小心将口袋的钱掉在地上，对此B毫不知情，A在上卫生间时看到地下的钱就捡起来装到自己口袋里，后来B发现口袋没有了，就问A和C看到没有，A由于心虚趁机偷偷到卫生间将钱扔回地上，A扔钱的过程被C看到。对于该案的处理方式也存在不同观点，第一种观点认为该钱属于B的遗失物，A不构成犯罪；第二种观点认为A的行为属于盗窃中止；第三种观点是A构成盗窃罪既遂。

3.“秘密窃取”理解的问题。2013年《盗窃罪司法解释》出台之前，司法界和理论界一直对盗窃罪定义为“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为”，2013年《盗窃罪司法解释》取消了盗窃罪的定义，使得对盗窃概念的界定主要分为两大观点，一种观点仍主张将盗窃行为定义为“秘密窃取”，被称为“秘密窃取说”派，其认为采用秘密手段是构成盗窃必要的客观要素，如果采用“平和窃取说”会将部分盗窃行为与抢夺行为混淆；而另一观点“平和窃取说”派是以张明楷教授为代表，主张应该平和窃取手段定义盗窃，如果仅将盗窃手段界定于“秘密窃取”行为，则会造成“处罚空隙”，使得部分盗窃犯罪得不到刑事处罚，张教授对此举一例子：某人在盗窃过程中，被害人发觉由于害怕不敢声张，该人大摇大摆将被害人财物盗走，采用“平和窃取说”化解了此类盗窃案件的难题。

三、应对措施的建议

1.入户盗窃未遂的刑事处罚的应对。入户盗窃侵犯了公民的财产和公民的住宅，对公民的人身安全形成了严重威胁，因此刑法对入户盗窃行为给以严厉打击。入户盗窃作为盗窃犯罪的一种加重情节，其犯罪形态的认定和普通盗窃罪形态认定一致，即行为人犯罪未得逞，则成立犯罪未遂；行为人犯罪已得逞，则成立犯罪既遂。入户盗窃构罪同样采取数额标准，即按照普通盗窃犯罪数额的50%定罪处罚。因此，如果入户盗窃数额达到法律规定标准的，该行为构成盗窃罪，对于构成盗窃罪且未遂的情况，应不同于普通盗窃行为的未遂处理，应继续依法追究其刑事责任。因此对于上述游某盗窃一案，第三种观点较为可取。首先，犯罪既遂、未遂、中止是犯罪的形态，是对犯罪行为是否实施完成、因何未完成的区分界定，入户盗窃当场被抓，属于盗窃行为未实施完成，财物未脱离被害人控制，因意志以外的因素导致该行为不能完成，完全符合犯罪未遂状态的界定；其次，2013年的关于盗窃罪的司法解释对入户盗窃数额是普通盗窃数额的50%的规定，体现立法者是要求对该类盗窃行为进行严厉打击，但是否构成盗窃罪，要根据案件具体数额是否达到司法解释规定的数额。因此，作为“严重情节”的入户盗窃行为不是必然认定构成盗窃罪、受到刑事处罚的理由。该案属于盗窃未遂，游某是否构成盗窃罪，取决于盗窃财物的价值，如果财物数额达数额较大，游某就构成盗窃罪未遂，可在量刑时根据《刑法》73条第2款的规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。

2.财物是否脱离控制的判断。判断财物脱离被害人控制的方法，没有一劳永逸的模版，在具体案件中要根据案件的实际情况综合判断。通常需要从以下两个方面考虑：一是被害人控制权范围。行为人将财产盗离被害人权利控制范围，也就标志着控制并非法占有了财物。如工厂、店铺的权利范围就是整个厂区、店铺，盗窃该区域内的财物，并把财物窃离厂区、店铺区域，该财物即脱离被害人控制，对于盗窃厂区、店铺的个人财物，只需要将区域内人的财物盗离原所在地，即财物已脱离控制。二是财物的特点。财物的性质、重量、体积、形状等不同，盗窃分子控制其财产的难易程度就会不同。如体积小、重量轻可随身携带的财物，只要窃离原处就已脱离被害人控制，如果是重量大、体积大的财物，应以窃出一定的区域范围才可脱离被害人控制范围。

3.秘密窃取行为的定义。结合司法时务，“秘密窃取说”和“平和窃取说”各有可取之处，二者的观点完全不必要对立，形成“水火不容”的局面，反而可以相互结合、融合，共同对盗窃罪的窃取行为下一个概念。传统和普通的盗窃犯罪都是主观以非法占有为目的，客观上实施了秘密窃取的行为，对此是不存在任何争议的。但对于一些特殊盗窃案件，犯罪分子在实施窃取过程中，因自己盗窃手段不高明或被害人敏锐等因素，致使被害人发觉但并未反抗，对该案件如何解决，两大派系由此发出碰撞。

解决这个问题，可以根据盗窃犯罪的不同阶段进行分析。首先，在犯罪的预备阶段，盗窃行为人意图采用秘密窃取手段并做了选择作案地、物色对象等准备。其次，在盗窃的实行阶段，在此又将实行阶段划分两个阶段，第一个阶段即着手实施是先以秘密不易被人发觉的方式进行，此处符合“秘密窃取说”的观点。第二阶段控制取得财物，此阶段又分为三种情况，第一种被害人未发觉，行为人顺利取走财物，构成盗窃罪无疑；第二种被害人发觉并发起激烈反抗，行为人使用暴力、威胁手段的，转化抢夺罪或抢劫罪；第三种被害人轻微反抗或不反抗等逃脱，如上面张明楷教授列举的例子，此时即使盗窃行为人明知已被发觉仍构成盗窃，这里适用“平和窃取说”更为适宜。因此，盗窃行为应该是“秘密窃+秘密取”或“秘密窃+平和取”两种情况构成。

【参考文献】

[1]吴影飞：《盗窃罪司法解释的思考》，《法制与社会》2014.2下

[2]徐洋洋：《论盗窃罪的本质》，福建法学2013年第4期

[3]常丽君：《入户盗窃是否存在未遂》，人民法院报2014年3月19日第006版