■文/赫成刚

分别适罚全程监管及其它

■文/赫成刚

《中国质量技术监督》2016年第9期案例沙龙栏目刊载了刘平的《这起无证安装已交付使用特种设备案该怎样处理？》的讨论案例。简单梳理，从特种设备行政管理的环节角度，涉及到桥式单梁起重机的安装和使用环节。同时，由于实施安装过程中的两次转包，从特种设备管理相对人的角度，涉及本市G公司、B市Z公司和T市A公司。下面进行简要分析——

首先，对该案当中三种意见的评判。根据《合同法》第二百六十九条的规定，建设工程的发包人就建设工程的勘察、设计和施工等环节，因与承包人订立合同，由承包人进行工程建设、发包人支付价款的，即产生建设工程承包关系。同时该法第二百七十二条相应款项还规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”上述条款至少明确了两点：

一是总承包人在对发包人就建筑工程质量承担相应法律责任的同时，如果进行二次分包的，总承包人和承揽分包工程的第三人对发包人共同承担连带责任。

二是连带责任包括了因工程质量本身是否符合合同规定的民事责任以及在工程质量勘察、设计和施工等环节是否符合法律法规管理规定而产生的行政责任乃至刑事责任。搁置三方的事实承包关系是否存在瑕疵不言，由于无害化垃圾处理线中的桥式单梁起重机安装行为，适用于《特种设备安全法》相关规定，而该法就特种设备的调整范围，第二条明文规定“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。”同时，第十八条还规定，国家按照分类监督管理的原则对包括起重机械在内的特种设备生产实行许可制度。相关生产单位必须依法具备相应条件、取得许可资质后方可作业。通过上面的分析不难看出，Z公司和A公司及违反了《特种设备安全法》又违反了《合同法》，至于本市的G公司也在使用环节违反了《特种设备安全法》规定的相应义务。故此，案例当中的三种意见并无不妥。对三台桥式单梁起重机的安装和使用应全程监管，对三家公司的违法行为应分别适罚。

其次，该案的妥善处理。由于该案涉及的三家违法公司分别隶属于本市、B市和T市，从案例介绍的语境分析应属于平行行政区划下的三个地域，可能产生地域管辖的歧义。根据《行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府有行政处罚权的行政机关管辖”的规定并结合本案，应由本市特种设备监督管理部门统一管辖。但从预防特种设备事故、保障人身和财产安全的《特种设备安全法》的立法目的出发，宜将Z公司和A公司在本市的违法情况照会各自所在地的同级特种设备监督管理部门，以加强对其后续监管。

最后，行政相对人的主观状态。行政机关对相对人的违法行为进行处罚，核心的问题是依法处理，也就是依据法律考虑违法构成。违法构成是指法律规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立违法所必须具备的一切要件。简言之，违法构成及认定违法的具体法律标准，法律规定需要考虑当事人的主观状态，则应考虑，没有法律规定，违法构成不应包括当事人的主观状态。因此，是否需要考虑当事人的主观状态，应待依法认定。在我国现行行政法中，绝大多数法律规定并没有考虑当事人的主观状态。不考虑当事人的主观状态有两种情况：

一是仅仅以违法行为作为违法构成，绝对不考虑当事人的主观状态。《产品质量法》第四条规定了产品质量违法责任的法定原则：“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”而在罚则中，完全没有体现是否考虑当事人的主观状态。

二是把违法行为作为违法构成，把当事人的主观状态仅仅作为从轻或者减轻处罚的考虑因素，而不是免于处罚。《产品质量法》第五十五条规定：销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。要求违法行为人只有主观故意或过失才能定为违法，把刑法的原则套用到行政处罚，并不能适应行政管理的特点。

上述观点已为最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》第153号案例——刘立公诉辽宁省锦州市工商行政管理局古塔分局工商行政处罚案当中所采信，这在今后的行政执法当中应当予以高度注意。在本案中，考量G公司、Z公司和A公司的违法行为不难看出，三家公司的行为不仅违反了《特种设备安全法》的相关规定，其中A公司在被发现后还伪造与有资质公司的安装合同企图规避法律责任，足以揭示其主观故意或者恶性更重。但鉴于《特种设备安全法》对违法相对人的主观状态没有确定为量罚的法定情节，因此，需要执法人员在实际的量罚中可作为从重的酌定情节以示和Z公司的处罚有所区别。

（作者单位：河北省质量技术监督局）