摘 要：利益衡量论兴起于日本，由梁慧星引入国内。作为一种主观性较强的司法裁判方法，适用时需要有相对客观的标准。在利益多元化形势下，人们对不同事件的利益取舍不同，如何确定衡量的标准俨然成为该理论面临的难题。学者和法官在利益排序方面作了很多的努力，但至今仍无统一的答案。对学界流行的衡量标准进行深入的剖析，进而在此基础上提出一些有意义的观点，是当下利益衡量研究的重点所在。

关键词：利益衡量；标准；法律适用

一、利益衡量理论的提出

十九世纪末，耶林提出了利益衡量的基本模式，即在法律案件中，法官往往在开始时从原始角度去分析案件和案件过程，依据价值观念、社会背景、经济发展等判断和衡量案件当事人所属利害关系，最终判断出要保护哪一个立场的当事人。

二十世纪六十年代，日本学者加藤一郎提出利益衡量理论，他主张法官“在法解释的最初判断过程中，有意识地将既存的法规排除在外，首先以全部白纸的状态对这一事件应该如何处理加以考虑”[1]。作为小前提的事实不是客观确定的，事实认定具有多样性和困难性，这需要对事实进行仔细的分析与探求。星野英认为异质利益的对立应放在价值判断中加以解决[2]。

利益衡量理论在90年代由梁慧星教授引入我国，并试图将该方法应用于实际法律案例。从此，利益衡量论成为我国民法研究的重要分支，也逐渐被应用到法律案例中。但现阶段对于利益衡量的研究还处于初级阶段，未形成正式的研究学派，标准也不统一。

二、利益排序的努力及其困境

1.加藤一郎的困境

关于利益衡量的标准，加藤一郎认为，利益衡量的所有標准都是一种主观的价值判断，都是相对的。那些认为利益衡量的标准是客观的，是“基于正确的世界观所得出的正确的解释”或者是“历史的进步方向”之类的人，却忘记了评价这些标准正确与否的标准是不存在的，其本身也是主观的，因此所有的解释都不过是复数解释可能性中的一个。我们所追求的不该是正确的结论或者解释，而毋宁是妥当的结论或解释[3]。在回应学界批评的《关于“利益衡量论”的补论》一文中，他的态度有些松动，采取“近代法主义和功利主义”的立场，认为利益衡量应该是“站在历史的社会的认识之上，所做出的‘最大多数人的最大的幸福以及‘国民多数的意思之类的东西”。“与相信几近于无内容的近代普遍价值的自然法论或者新自然法论相比，历史的潮流或者近代法应有的样态虽不是绝对的，但却是有力的标准”。[4]

对于衡量的标准，加藤并未明确。他最初主张，任何判决都只是一个尽可能的妥当，而非绝对正确的结论。这并不能否定利益衡量的标准的意义。继续追问，在两种或者几种判决方案中，我们又是凭借什么来取舍？如何判断这种解决方案比另一种方案更妥当？这种妥当所站的角度及其合理性源于何处？面对这些层层的追问，加藤也试图用“最大多数人的最大的幸福”、“国民多数的意思（一般意思）”、“历史的潮流”、“近代法应有的样态”进行回答。显然，这些原则是抽象与模糊的，也经受不住更深层次的追问。加藤用模糊的抽象的原则去解释“利益衡量论”中至关重要的问题，这也显示出他在创建这一理论时出于智识上的无助导致的在处理理论难题时的无奈。

2.国内法学界的努力和困境

利益衡量论引入我国后，在理论和实务界引起很大反响。关于利益的排序，国内学者和法官也做出了努力。一般来说，法官在裁判中对利益进行综合比较衡量后，合理地适用法律，让优先的一方胜诉，是利益衡量适用的理想状态。但若在各种利益、价值难以分出优劣时该如何取舍？利益衡量理论往往未能给出任何一般性的评判标准与价值序列。利益衡量的方法不能像数学图表一样机械的套用公式来获得结论。实践中利益衡量的方法往往是在个案中进行的，一旦涉足价值判断问题，即会遭遇“价值判断之可通约性”这一难题。我们无法为利益衡量建立一个像数学公式那样的大一统的利益评价与取舍规则，究其根源在于利益本身是一种价值判断，它随着各种主观，客观标准不同而变化。

抽象地在不同类型的法律价值与利益之间做出排序，是不现实也无必要的。但这并不意味着所有的利益在发生冲突时不分先后顺序，一并均等对待，亦不意味着不能进行任何质的评价。关键是如何在个案中斟酌情势，平衡各种法律价值。“法院是自由的，这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以它们自己的关于理性和正义的观点来替代它们所服务的普通人的观点。法院的标准必须是一种客观的标准。”[5]多数国内法学家都倡导引用德国法学家拉伦茨提出的利益衡量的基本原则来指导我国的司法实践。具体包括：第一，假若法有一个“价值秩序”，如果在相互冲突的法益中，有一种法益较他种法益具有明显的价值优越性，那么，就应该保护这种法益。第二，在大多数案件中，涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，以至根本无从作抽象的比较时，法益衡量的方法一方面取决于应受保护法益被影响的程度；另一方面取决于假使某种利益须让步时，其受害程度如何。第三，适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制原则[6]。

从以上原则中我们可以得出，生命权、人格权优先原则、生存权优先原则、自由权优先原则等是利益衡量的基本原则。类似的位阶排序在我国司法裁判中也有一定体现。例如，最高人民法院2002年6月公布的针对《合同法》第286条建设工程款优先受偿权的批复就是“生存权益优于经营权益”的明证[7]。我国实务部门也归纳出一些利益衡量的基本规则：①公共利益优先保护的原则；②中立与平等保护原则；③有关于人的生存与发展的基本利益或底层需要；④对利益的价值判断应以实质主义为核心；⑤坚持利益比较的基本序列，公共利益高于个人利益，不可弥补的利益高于可弥补的利益，人身利益高于物质利益。[8]

三、不同角度的衡量标准

1.相对主义还是绝对主义

在衡量标准问题上，一直存在着两种对立的立场——相对主义与绝对主义。持相对主义的加藤一郎认为利益衡量的所有标准都是一种主观的价值判断，是相对的，那些认为利益衡量的标准是客观的“基于正确的世界观所得出的正确的解释”，或者“历史的进步方向”之类的人，忽略了评价这些标准正确与否的标准本身是主观的，因此所有的解释都不过是复数可能性解释中的一个，我们所寻求的应是妥当的结论或解释。[9]

持绝对主义观点的星野英一认为，即使是持相对主义的学者也应该去证明不存在客观的价值，如果他没有去做，那就意味着他想承认那个价值自身的客观妥当性。[10]人类的尊严、精神的自由等普遍的价值都是第一等级的，是所有价值的基础。其次是交易安全等价值。再次是更加细致的价值。但是星野也清醒的认识到，即使建立起这样一个价值的等级序列，也不能在进行司法裁决时只有唯一的正确的答案。因此仍需发展出一种超越个人偏好的价值标准。

2.内在标准还是外在标准

利益衡量的内在型标准即“法律是如此这般的进行判断，那么这里也应该如此这般的进行判断”，[11]也就是要在法治的环境下，法律的范围内进行价值排序，解决纠纷。而利益衡量的外在型标准则是如加藤一郎所说，在最初的裁判过程中，应该有意识的排除既存的法规，在一个全然白纸状态下考虑如何解决这一问题。内在标准注重既有法律规定对个案衡量的拘束，外在标准强调超越既有规定，从裁判者立场做出判断。即一个持司法克制的立场，重在如何解释法律：一个持司法能动立场，重在如何解决纠纷。[12]

国内司法界一致认为，法律方法一般是站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠纷的方法。法治主义要求法官必须对法律保持一种信仰的姿态，在面对案件事实的时候，法官的判断必须首先是运用法律思维方法得出来的。即使忽略法治主义对法官姿态的要求，外在标准仍存难题。法官每一次面对案件都要进行白纸状态下的利益衡量，增加了法官思考的信息费用，造成不必要的资源浪费。即使加藤后来提出“类型化处理”的解決方案，仍然达不到很好的效果。

3.专家立场还是普通人立场

利益衡量应立足于法律专家立场还是普通人的立场？星野英一曾坦陈：“我和加藤一郎博士的共通点是，都主张即使是价值判断，也最好应该做出能够导向按一般人的常识所进行的判断来看是妥当的解决方案解释，都强调常识论。我依旧认为，法律不应该是法律家秘传的技艺，对一般社会人之间的纠纷，应做出让当事人及其周围的人最大可能接受的解决，因此，常识结论非常重要。”[13]由此可见，日本学者比较注重常人常识的立场与观点，目的是达到社会治理的目的。但是，这里有一个疑问：即站在外行人或者常人的立场上之结果的不可把握性。尤其是在我国现在这种法治环境下，如何实现形式合法性和实质合理性的协调与统一是摆在法官面前的一道难题。

四、从具体案件看几种衡量标准的抉择

法官应该适用什么样的标准去解决现实中存在的利益冲突？上面提出的各种利益衡量的标准在具体案件中应该如何抉择？可通过典型案例来分析该如何选择利益衡量标准。

四川泸州法院的“张学英诉蒋伦芳案”即是法官运用利益衡量作出裁决的典型案例。在本案中，争议的焦点是遗嘱是否应当无效，如果认定该份遗嘱无效，才能认定基于其产生的受遗赠权不成立。原告诉称，其享有的受遗赠权具有明确适用的法律规则，即《继承法》第十六条的规定。被告和一审法院和二审法院均以《婚姻法》第二条和第三条以及第四条法律规定来否认张学英的受遗赠权。虽有不足，在此不予讨论。但是，对判决结果具有决定性的是两审法院均提出《民法通则》第七条和二审法院增加《民法通则》第五十八条的规定。公序良俗原则所体现的价值是保护秩序，也就是说，法官在进行利益衡量时，必须论证在本案中秩序价值高于自由价值。尽管二审法院在论证过程中有些许瑕疵，但其好的利用利益衡量进行价值判断，得出妥当的判决结果。

综上，法官首先依据的是相对主义的标准，是一种基于正确的世界观所得出的正确的解释，是顺着历史潮流发展的适应现代社会主流价值的标准。其次，法官判决案件时，应该在法律的范围内进行价值排序，解决纠纷，而非排除既存法规，在白纸状态下解决问题。再次，法官在本案中解决案件争议焦点时结合了普通人的思维和专家立场，使案件得到了妥当的处理结果。

从本案的判决中，我们隐约可以窥探出我国司法实践中法官在裁判案件时应用利益衡量的标准，但是这些标准并不是可以适用于所有案件的。我们究竟需要怎样的衡量标准，这有待于以后学界和司法实务界具体细化标准。

参考文献：

[1]段匡.日本的民法解释学[M].上海：复旦大学出版社，2005.261.

[2]段匡.日本的民法解释学[M].上海：复旦大学出版社，2005.85.

[3]陈金钊.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2007.256.

[4]杨圣坤、姜宝超.我们需要什么样的“利益衡量论”——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].理论观察，2008，（4）：52.

[5]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，2000.54.

[6]拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2004.285.

[7]高翔.利益衡量的具体方法[N].人民法院报，2007-01-09（06）.

[8]万鄂湘.建设公正高效权威的社会主义司法制度研究[M].北京：人民法院出版社，2008.306，307.

[9]陈金钊.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2007.256.

[10]陈金钊.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2007.256.

[11]焦宝乾.衡量的难题——对几种利益衡量标准的探讨[J].杭州师范大学学报，2010，（5）：16.

[12]张利春.日本民法中利益衡量论[J].法律方法，2008，（00）：140.

[13]陈金钊.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2007.253.

作者简介：

邓然（1989～），女，河南南阳人，华东政法大学法律学院2013级法学理论专业硕士研究生，研究方向：法学理论。