摘要：挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害的两种犯罪，其行为主体都是国家工作人员，行为结果都侵犯了公共财产，但侵害的主观目的和程度不同。从立法上看，挪用公款罪是从贪污罪细分出来的，二者的内涵有着千丝万缕的联系，稍不留意，在司法实务中就会混淆二者。比如在一些案例中，挪用公款后没有归还造成一种不再归还的表象，或者是案发时才退还，其主观上想占有而表现出来的是挪用一段时间，对行为人的定性就会出现分歧意见：如果采取了侵吞、窃取、骗取等手段，那么客观上就符合贪污罪；否则不构成贪污罪。

关键词：挪用公款；贪污；转化；客观行为方式；主观意图

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0110-02

作者简介：刘云涛（1994-），男，汉族，安徽临泉人，西南财经大学法学院2013级法学·金融实验班，本科在读，法学和金融学双学位专业。

一、挪用公款罪与贪污罪的历史渊源

两罪的联系最早体现在1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，其中第三条第1款规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污罪论处”。这就奠定了挪用公款罪在一定情况下可以转化为贪污罪的法律基础，这种说法在当时是适合1979年刑法相关规定的。准确来说，两罪的内涵具有千丝万缕的关联性，在司法实践中混淆两罪似乎也有丝毫合情之处。而其后在最高人民法院和最高人民检察院《关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答》中，对“不退还”的情况解释为两种具体情形：“一种是有退还能力而拒不退还的，另一种情况是将挪用的公款用掉，实际上已无归还能力的。”如此也就是说，不管主观意愿不归还，还是受客观条件限制无法归还，只要有“不归还”这一客观结果的存在，挪用公款这一初始行为就完成了向贪污罪的转变。这样由客观结果对行为进行定性定罪，是不合理的，是极其片面的，因为犯罪的构成要件不仅只有客观结果，还要考虑行为人的主观意图和行为方式是否符合，而且这也违背了我国刑法主观与客观相一致的责任原则。[1]

在1997年刑法颁布之前，挪用公款罪还未正式出现在《刑法》中，由于出现国家工作人员挪用公款从事个人行为的犯罪活动，司法机关将挪用公款分为两种不同情况进行推理：其一，如果行为人归还了挪用的公款，且挪用时间不长，就只需其主管单位记过处分，如果期限较长，超过时间限制，给国家和人们的财产造成较大的损失，就类推为挪用特定物质罪；如果行为人直接不归还，那就类推为贪污罪。虽然挪用公款罪的犯罪行为与另外两个罪名的构成要件基本相似，但“相似就是客观事物存在的同与变异的矛盾的统一[2]”。倘若可以类推解释罪名，则意味着成文刑法失去了其自身的意义。因此司法解释只能在自身的体系中，根据立法条文可能包含的含义进行解释，并且要保持刑法含义的稳定性和完整性。对于刑事罪名进行类推解释，现在看来明显违反了罪刑法定的基本原则。[3]因此可以肯定的是，类推解释罪名是应该予以禁止的，而对于其他解释方法可以从其理论的出发点与落脚点去判断是否违反这一基本原则。

二、1997刑法中对两罪的规定

1997年刑法修订以后，对挪用公款的规定即第38条表明“挪用公款数额巨大不退还”仅仅作为挪用公款罪的一个加重处罚的情节，实际上行为的性质不发生任何变化，仍然是挪用公款罪。这样一来，挪用公款罪就不会因为不归还的原因转化为贪污罪了，此时“不退还”就是一个表象罢了，或者说是用以佐证挪用公款行为的客观事实。因为刑法没有具体规定“不归还”的具体情形，所以就不能对此作任何限制性或扩张性司法解释，否则又要违反罪刑法定的原则了。如此说来，司法机关对挪用公款罪转化为贪污罪的解释是不合理的，但是1998年最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条规定：“挪用公款数额巨大不归还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”即行为人客观上有足够的经济能力退还而主观上不想退还所挪用的公款，将会以贪污罪定罪量刑。倘若行为人挪用了公款但不归还，而行为人并未作出其他的行为和改变，这就不能断定其意图永久占有；只有当行为人主观意图和客观行为方式发生改变，才可断定其行为发生了转变，即挪用公款行为转变为贪污的行为。

三、挪用公款罪转化为贪污罪的学术观点：

（一）行为人如果客观上有能力归还所挪用的公款，但是结果没有归还，就说明行为人不归还的结果是由其主观意图即不愿归还所导致的，并非受客观条件限制而无法归还。那就无法适用刑法384条中“挪用公款数额巨大不归还”这一作为挪用公款行为加重处罚情节的条文。原因在于行为人挪用公款后，本身有归还能力，但主观上不愿意归还且想永远占有，那么就能认定行为人意图永久占有公款，即以行为的客观结果去推测行为人的主观目的即永远占有。这样就符合了贪污罪行为人的主观意图和行为结果了，据此理论界大多数学者把这种情况认定为贪污罪。但是，应该提醒大家注意的是，行为的结果的确符合贪污罪的结果即非法占有公款，但是行为人的行为方式并没有改变，仍然是挪归个人使用的方式，并非贪污罪的侵吞、盗窃、骗取等方式。所以，我认为通过客观行为结果即有能力归还却不归还来认定行为人涉嫌贪污的理论，不符合犯罪的一般构成要件。

（二）行为人如果主观上不想归还挪用的公款，不管其是否有能力归还，仅以主观上意图永久占用这一点，便认定行为人符合贪污罪的主体特征，理论界也有相当多学者持这种观点。这种观点存在的原因在于行为人原本挪用公款的主观意图转化为永久占有，导致其行为的性质由挪用公款转化为贪污。从犯罪构成要件上看，这种理论忽视了犯罪的行为要件，仅主观要件的转变无法使罪名转化。也就是说，刑法第269条规定的犯罪转化不同于挪用公款罪向贪污罪的转化。[4]

（三）有部分学者认为对具体案件应该具体分析，这也符合辩证的思维方法。根据行为人对挪用公款的使用是否达到永久占有的情形，来判定行为人是否准备长久占有公款。具体视之，行为人挪用公款之后进行大量的支出，其明知自己无法或很难归还公款，仍然花费，这就能断定行为人准备长期占有公款；若行为人挪用公款后投资股票、基金等证券市场，众所周知，证券市场是高风险的投资，很可能亏损全部投资。行为人明知如此还一意孤行，因此而导致公款无法归还，他主观上应对此负责，毕竟他对此是有过心理预期的。这两种状况都以贪污罪定性。我认为这种理论重视行为人主观思想和不能归还的客观结果是可取的，但依然忽略了行为方式。即使这些不归还的结果存在，也不能百分之百证实行为人不归还公款的意图。毕竟人的客观行为是受主观思维控制的，以行为推定思维是片面的，因为人的思维总是复杂的。

四、挪用公款罪转化为贪污罪的条件

总的来看，学术界大部分观点认为：挪用公款罪转化为贪污罪，主要表现为行为人的主观意图从暂时挪用占有转变为永久占有，以上观点均可佐证，即行为人客观上有能力归还；主观意图不归还；或者是因其他原因导致公款难以归还。若以这样的方式对行为人定罪量刑，未免太过注重行为人主观意图而忽视行为方式了。刑法总则中规定罪刑法定是刑法的基本原则，也就是说任何司法解释必须要以刑法条文为蓝图，任何超越法律条文以外的限制性或扩张性司法解释都是不合法的。1998年最高人民法院司法解释“不退还，是指因客观原因在宣判前不退还”，认定主观上不退还符合挪用公款罪向贪污罪的转化。由客观结果和主观意图就定罪，显然是一种客观归罪的方式，违反罪刑法定的原则。

刑法第384条第1款规定贪污罪的行为方式是“侵吞、窃取、骗取或其他手段”，也就是说明贪污的行为方式是特定的，只要是采取了这些行为方式，就能证明行为人就有贪污公款的意图。至于两罪之间的转化，当且仅当行为人挪用公款后采取了贪污罪的行为方式企图永久占有公款时，挪用公款才转化为贪污罪。但是，像学界其他理论所说，行为人不归还所挪用的公款，或以行为人对公款的难以归还性处分方式来判定行为人永远占有的主观意图。这些有其可取之处，但都是有些片面的，这些观点根据不归还这一客观结果来认定行为人目的由暂时挪用转变为永久占有，确忽略了行为人可能还有其他意图或者出于其他不可抗原因。况且不仅仅贪污罪所反映的客观结果是占有公款，贪污罪的客观构成要件还包括其特有的行为方式，即必须以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物，主观目的对于贪污罪来说并不是独立出现的，而是与其行为方式相伴随的，只要有贪污罪的客观要件存在，就必有非法占有公款这一主观意图。

因此，挪用公款罪只有在行为人的行为方式转化为特定行为方式后，才转化为贪污罪。即当行为人利用自己职务之便侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。在实际中，贪污罪表现为行为人为了达到非法占有的目的，采取各种方法隐匿其罪证，使其他人很难看出来行为人非法占有公款这一事实，因此可以断定贪污行为都是私下秘密进行的。但挪用公款的行为与此不同。顾名思义，挪用公款就是挪为他用，而不是采取侵吞、窃取等方式。那么挪用过后的公款在账目上一定会显示该款项的空缺，审计人员很容易就查到账目空缺。这样说来，从会计账目上看，贪污罪行为人并不明显负有归还的义务，而挪用公款行为人负有归还公款的义务。从民法思维来说，该行为人实际上是公款的债务人，因为账目上明显说明其挪用公款未归还。如果行为人不归还或者主观意图上也不愿归还，我们还是只能在挪用公款罪范围内对其定罪量刑，最多是加重处罚而已，行为人此时应以挪用的公款为限承担归还的义务。倘若行为人挪用公款后为了防止他人发现，用隐藏账款等秘密窃取性的贪污方法，抹去挪用痕迹，就完全可以认定行为人主观上和客观上都符合贪污罪的构成要件。具体表现为：先是挪用后是贪污的方法证明行为人的主观意图从挪用公款后暂时非法占有转化为永久占有，并且其具体的行为方式也由挪用的手段转化为贪污罪的行为方式，再加上数额巨大且不归还的结果，就完成了从挪用公款罪到贪污罪的转化。

五、案例分析及其对司法实务的启示

在国有企业单位中，管理人员将公款挪为他用的案件时有发生，案情主要是这样：行为人原是单位公款的管理人员，私自将公款中的部分用于投资，直到案发时才归还。但行为人并未对公款账目做任何形式的修改，也就是说，从账目上看，该行为人负有归还公款的义务，也没有任何证据能证明行为人永久占有公款这个意图的唯一性，行为人这么做，意图使单位公款保值增值也不是不可信的。此类案件在立案初期，经常出现办案人员混淆挪用公款罪和贪污罪，把案由定性为贪污案件。本案中行为人挪用公款，投资即挪归个人使用，其并未为永久占有公款而采取侵吞、窃取、骗取等手段，行为方式仅仅停留在挪归个人使用的层面上，如此说来，行为人挪用公款的行为方式自始至终都没有发生任何变化，自然也不会存在挪用公款罪向贪污罪的转化。行为人实际涉嫌的罪名是挪用公款罪。

[参考文献]

[1]杜国强.挪用公款不退还的司法适用[J].国家检察官学院学报，2001，12（6）.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.57.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.50.

[4]郑厚勇.挪用公款罪转化为贪污罪的条件[J].武汉大学学报，2005，07（4）.