李雨峰

主持人语：“互联网+”战略布局的提出，标志着互联网向各个领域的渗入。至此可以说，中国社会将完全进入互联网时代，中国经济将进入互联网经济。互联网经济与传统的经济模式分享着共同的交易规律，也存在着重要的区别。有人说，互联网经济是眼球经济，用户的点击率是重要因素；有人说，互联网经济是“羊毛出在狗身上”的经济，消费者在享受服务的同时，由广告商买单。与此相关，在互联网领域，竞争者之间的关系、企业与消费者之间的关系、创造者与传播者之间的关系就值得我们反思。就竞争者之间而言，如何构建他们之间竞争行为的规范性，如何构建一个健康的互联网竞争市场，如何判断竞争者之间行为的正当性，国家如何在放任与干预之间进行选择，就成了一个我们必须面对的问题。就企业与消费者之间的关系，消费者利用互联网企业提供的平台从事违法行为时，互联网平台的注意义务如何界定，它是否应当承担事先审查的义务？当发生了与此有关的纠纷后，司法应当发挥什么样的功能？本组选取的几篇涉及互联网知识产权的文章试图对上述问题进行探讨，希望对我国当前面临的知识产权问题给出自己的解释。当然，涉及互联网知识产权的问题范围非常宽泛，本组选取的文章只是对其中某些问题的讨论，是对互联网知识产权话语的部分实践性支持。

摘要：互联网领域新型不正当竞争行为具有与传统不正当竞争行为不同的特点，应对其进行类型化。把行为违反了客观规范作为判断互联网不正当竞争行为的起点较为符合法律思维。我国《反不正当竞争法》中的一般性条款可以用来作为判断不正当竞争行为的依据，无需创造新的规则。在判断要素的衡量上，至少应当包括商业模式、对互联网用户的影响、流量与数据、行业与自律规范。

关键词：互联网；新型不正当竞争行为；类型化；考量要素

中图分类号：D992.294文献标识码：A文章编号：1673-8268（2016）01-0025-06

对于现代人而言，互联网不仅是交流的工具，而且已变成了一种崭新的生活方式。“互联网+”行动计划的提出彰显了互联网在人类日常生活中的基础作用。与之相应的问题是，规制传统生活的法律规范对互联网领域是否依然适用？就传统的市场行为而言，反不正当竞争法规制的类型包括仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密等。这些行为在市场上损害了竞争者的利益，也扰乱了市场秩序，历为各国所规制。对此，我国《反不正当竞争法》也做如此规定。随着互联网时代的到来，互联网领域出现了大量影响重大的不正当竞争行为。这些行为有些是传统不正当竞争行为的延伸，是不正当竞争行为在互联网领域的具体体现，如在互联网上对竞争对手进行诋毁或者在互联网上进行虚假宣传，对此类案件，适用传统的竞争法理论应无障碍。但在互联网领域，还出现了一些新型的带有互联网自身特点的竞争行为，这些行为既不属于传统竞争法明确规制的行为类型，在行为性质上也存在争议之处。如何认定这些行为的性质、厘析这些行为的法律构造就为竞争法提出了问题。近年来，奇虎公司与腾讯公司的3Q大战、奇虎公司与百度公司的3B大战、奇虎公司与搜狐公司的3S大战更加引发了专家学者们对互联网秩序的思考。本文的讨论就以互联网领域新型不正当竞争行为的判定为中心。一、互联网领域不正当竞争行为的类型化类型化是对林林总总的各类不同事物区分出共同的特征、关系、比例并予以赋名的过程，是去除事物个别特征进行概括的思维逻辑，但远不及概念体系那么抽象。类型化的最大优点在于把握各类不同事物的属性，对同类事物进行总结，并依此与不同类事物行为进行区别，毕竟，分类是人类自原始社会以来认识世界的基本途径 [1]。就互联网领域的不正当竞争行为而言，其面临的问题是如何类型化？一种方法是去除互联网领域的特点，直接将互联网领域发生的行为与互联网外发生的行为进行比对，移除行为发生的背景，直接关涉行为本身的特点，从行为的构成去类型化 [2]。具体而言，这种方法有可能把互联网领域发生的行为均纳入我国现有《反不正当竞争》规定的具体类型中。另外一种方法则是强调互联网的特殊性，认为互联网领域发生的诸多行为与互联网外存在着重大不同，传统不正当竞争行为的类型与互联网领域存在较大分歧，互联网市场与传统市场适用不同的规则。由于商业模式不同、行为指向的重点与用户群不同、竞争手段不同，不应当将传统的不正当竞争行为简单地纳入互联网领域。换句话说，应当探讨互联网领域新型不正当竞争行为的共同性，并侧重其与传统行为的不同，以适用不同的竞争规则。由于互联网构成了我们生活的基本条件，由于互联网的商业模式与之前发生了重大变化，本文遵循第二种类型化的思路，侧重互联网领域不正当竞争行为的特殊性。

有学者将互联网不正当竞争行为分为不当滋扰行为和不当妨碍营业行为，在此基础上又进行了细化 [3]。这种分类方式的好处是比较清晰明了，但无法体现互联网的特点。因此，有学者基于互联网领域不正当竞争行为的特殊性，将其划分为涉及搜索引擎的不正当竞争行为，涉及软件安全的不正当竞争行为，以及涉及浏览器的不正当竞争行为 [4]。本文基本赞同这种观点，由于涉及同一对象的不同行为可能又呈现出较大区别，故在上述分类的基础上进行了修正。

（一）人工干涉关键词服务

关键词检索是搜索引擎服务商提供的供用户通过获得信息的一种便捷方式。被检索的内容排名越靠前，被用户点击的次数就可能越多，商业机会就越多。为此，很多企业都想使自己的企业信息排名靠前。于是就产生了人工干预关键词服务。这种关键词服务最大的特点是改变了关键词自然状态下的指示方向与顺序，而这种改变还涉及了他人的商业标志。在著名的上海大众交通公司诉百度公司案中，上海大众交通公司许可上海大众搬场物流有限公司独占使用“大众”商标，当原告上海大众交通公司在百度搜索栏键入“上海大众搬场物流有限公司”关键词后，所得搜索结果，首页左侧出现13个包括关键词的链接，这些网站网页的突出位置突出显示“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”，但网页内容与原告无关参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147号。。这种情况下，搜索引擎服务商接受了第三方网站的竞价排名，擅自使用他人的商业标志指示了与该商业标志无关的第三人。这种通过人工方式借助他人商业标志改变关键词排名的行为干扰了正常的竞争秩序，属于互联网环境下的不正当竞争行为。

（二）将他人的商业标志注册为域名

为商业目的，恶意将他人的商业标志特别是驰名商标注册为域名，是互联网环境下常见的损害他人利益的行为。如果注册的域名是他人的驰名商标或者驰名商标的主要部分，有可能引起消费者的混淆或者误认，会构成对竞争市场的扰乱。对此行为是构成商标侵害，还是构成不正当竞争行为存在不同认识。本文认为构成不当竞争。其原因在于，域名的功能类似企业名称，提供的是企业信息而非产品信息，而商标恰恰提供的是产品信息。按照最高人民法院的解释，提出使用企业名称字号而与他人在先注册商标构成冲突的，按照商标侵权处理，未突出使用而足以引起市场混淆的，按照不正当竞争行为处理参见最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见（法发[2009]23号）。 。当突出使用时，这时企业名称实际上是作为未注册商标使用了，指示了产品信息，破坏了相对应商标的指示功能。与此类似，由于域名仅能起到指示企业信息的功能，它有可能引起市场混淆，但不会破坏被注册商标的来源识别功能，作为不正当竞争行为处理较好。

（三）通过软件滋扰他人

互联网企业与传统企业之间在商业模式上存在较大区别。互联网市场无进入壁垒，市场进出自由，需求价格弹性较大。很多企业采取提供免费产品和服务，以增加用户数量，通过广告获得盈利的商业模式。如此，用户的访问量就变成互联网企业之间的主要竞争对象。此时，如果有的企业通过软件干扰其他企业的网站，让本来访问其他网站的用户放弃了访问机会而转向访问自己的网站，其他网站就丧失了商业机会，这种行为就有可能构成不正当竞争。在百度在线网络技术（北京）有限公司诉北京三七二一科技有限公司案中，被告系统含有cnsminkp文件，当用户安装“3721网络实名”软件后，再登陆百度网站，无法通过点击鼠标左键正常下载“百度IE搜索伴侣”软件，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载该软件，但无法安装；删除cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键下载“百度搜霸”，但可以安装。审理该案的北京市朝阳区人民法院认为，网络经济作为市场经济的一种形式，为经营者提供了广阔的竞争市场。地址栏搜索技术系网络技术发展到一定阶段的产物，该产品的产生使网络搜索更加便捷。作为市场主体的经营者需要公平的竞争环境和良好的交易秩序，应遵循诚实信用的竞争规则，在争取交易机会、获取竞争优势时，不得采取不正当手段损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。就该案而言，三七二一公司的行为虽然没有使“百度IE搜索伴侣”无法下载、安装，但却为用户的正常使用设置了不必要的技术障碍，使用户有可能放弃“百度IE搜索伴侣”，由此被告行为减少了百度公司的交易机会，以不正当的手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，构成了不正当竞争行为参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2004）海民初字第19802号。 。

（四）网页抄袭行为

网页的安排排列存在很多类似之处，其能否构成著作权法的作品在个案判断中做法不一。有些网页上的文章由运行网站的公司员工采编而成，其重要的价值是传递信息，而不是欣赏。此时，如果竞争对手对整个或者主要的网页内容抄袭，该行为就有可能造成对其他公司信息的不当利用。严格说来，网页抄袭行为的特殊性并不明显，它有点类似对他人汇编数据的不当利用。

（五）干扰他人浏览器行为

这种行为表现为对其他互联网运营商浏览器的显示进行干扰，使互联网公司与其用户之间原有的关系被改变。如在百度公司诉360公司插标案中，360安全卫士在百度搜索结果页面上有选择地插入了红底白色感叹号图标作为警告标识，以警示用户该搜索结果对应的网站存在风险，并通过插标逐步引导用户点击安装360安全浏览器参见北京市东城区人民法院民事判决书（2013）东民初字第08310号。 。在优酷公司诉金山猎豹浏览器案中，猎豹浏览器向用户提供“页面广告过滤”功能，用户打开该功能后访问优酷网，其投放的视频广告内容会被过滤掉，无法播放参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283 号。 。这些行为的共性是，竞争者通过软件干扰竞争对手的浏览器显示。而浏览器是互联网公司与用户交流的最直接媒介。这些干扰行为改变了互联网公司与用户之间的既有关系，使用户具有了离开原浏览器的可能性，行为具有不当性。

当然，上述行为并不必是互相独立的。事实上，在一则互联网案件纠纷中，有可能存在多种不正当竞争行为。在最高人民法院审理的腾讯公司与奇虎公司的不正当竞争案中，就同时涉及了通过软件干扰他人、屏蔽他人的客户广告等多种行为参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。 。二、互联网领域不正当竞争行为的判定起点：法益还是客观规范？关于互联网领域不正当竞争行为的判定，其始点为何？目前，对此有两种不同的进路。一种进路认为，反不正当竞争法和知识产权法的边界就是权利和利益的区别，知识产权法保护的是权利，权利是法律确定要保护的成熟的利益，具有稳定性；而利益则不同，具有不稳定性，反不正当竞争法保护的是那些应当保护的但还没有上升为权利的利益。这种思路来自于传统民法上权利与利益的划分。法律上保护的权益包括权利和利益，权利是稳定的利益，是法律必须保护的利益；而利益是不稳定的，要结合个案而定。从利益的出现到利益的法律保护再到上升为权利，有一个发展过程 [5]。区分权利和利益的意义在于，二者的保护要件不同。若保护的是权利，侵权人主观上的状态可为故意，也可为过失；而若侵害的是利益，则要求行为人主观上具有故意，还必须以违反善良风俗的方式进行。不正当竞争法保护的就是利益，意即，界定不正当竞争行为的始点是它所针对的利益。如果利益已经确定，经过衡量是法律欲保护的利益，则侵害它的那种行为就构成了不正当竞争行为 [6]146。

第二种思路认为判定不正当竞争行为的起点不是利益，而是客观规范。通常的理解为，知识产权法保护的是权利，而不正当竞争法规范的是行为，从法律体系上看，知识产权法的规范以权利的取得、内容和保护为体系结构；相反，反不正当竞争法则从一般性条款和特别规范的体系对竞争市场不欲认可的行为进行明确列举，没有明确列举的行为，只能结合一般性条款以及具体的行为情节、行为后果等进行判断。

利益进路为认定一种行为的性质提供了正当性基础。当界定某一行为是否具有不正当的属性时，从该行为涉及的对象为视角进入讨论。由于某种行为侵害了他人的权益，这种权益具有准财产的属性，因此，按照财产的进路，当一项财产受到干扰的时候，这种干扰行为的性质就具有了不正当性。但是，从法理上看，利益进路也存在一定的问题。因为当我们界定某种行为是否侵权的时候，将标准脱离了行为本身而指向了行为的对象。如此，按照哈特的内部规则的概念，将一种行为、一种事物的正当性和判断标准界定在外部的进路不是法学的视角，而是一种政治哲学的视角，这种视角并不能从法律上提供合法性。相反，客观规范进路反而为不正当竞争行为的判断提供了一种内在视角。

三、互联网不正当竞争行为的判定依据

我国《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的规制采取了一般性条款与具体规定相结合的立法模式。该法第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”同时又在第2章中对不正当竞争行为进行了罗列。在适用法律上，若所涉案件属于第2章具体罗列的行为类型，则仅在法律构造上进行判断，不适用一般性条款。只有在所涉行为不属于法律的具体规定时，才考虑第2条的适用。由于我国制定反不正当竞争法时互联网还不发达，没有关于互联网领域不正当竞争行为的具体条款，因此，就涉及如何判定不正当竞争行为的问题。

司法实践中，在判断涉案行为是否构成不正当竞争行为时，存在着如下几种思路。第一种思路以诚信原则和公认的商业道德作为判定的依据。该思路认为，无论相关的国际条约还是德、日这样的发达国家，都将不正当竞争行为作为违反诚信的行为，我国反不正当竞争法亦是如此。商业伦理和道德维护的是商业社会或者市场竞争的公平性，与日常生活道德不同。反不正当竞争法维护的商业道德是公认的商业道德，具有公认性和一般性，是特定商业领域普遍认可和接受的行为标准 [6]68。按此，如果一种互联网领域的行为违反了诚信原则和公认的商业道德，就有可能被认定为不正当竞争行为。该思路在山东食品公司与马庆达等不正当竞争案中确立参见最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号。 ，并在著名的互联网不正当竞争案腾讯公司与奇虎公司“扣扣保镖”案的终审判决中得到重审参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。 。实践中，有法官认为，判断互联网不正当竞争的公认的商业道德标准日渐客观化 [7]，以互联网领域的行业规范和自律规范作为重要的参考。第二种思路认为，结合互联网经营活动的特点，我国反不正当竞争法在规范网络服务提供者的行为时实际上确立了公平竞争、和平共处、自愿选择、诚实信用四个原则。或许是认为这些原则的过于笼统，有法官认为，在涉及互联网领域的案件时，“互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及经其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。前述规则可以简称为互联网产品或服务竞争的非公益必要不干扰原则。” [8]在理论上，有学者对此原则进行了质疑，认为适用该原则会导致裁判过程中价值判断和利益衡量出现明显偏误，且会出现司法抑制竞争的客观效果 [9]。第三种思路是最高人民法院民三庭最近倡导的比例原则。按照这一思路，比例原则包括适当性、必要性和均衡三个子原则，是知识产权保护中的基本原则，它认为知识产权的保护范围和强度应当与特定知识产权的创新和共享程度相适应。在贯彻这一原则时，应注意侵权人的性质、作用和主观恶性程度，区分不同情况，恰如其分地进行保护 [10]。第四种思路认为，出于对我国目前道德资源的担忧以及法院职能的分析，认为司法应当保持最大限度的谨慎与克制，充分顾及不同产业、市场主体的需要，考虑道德生成的博弈主体、时间长度、广泛性等，应当从解决案件的技术性手段方面下工夫，而不应泛泛地适用原则，更不应当道德问题“法典化” [11]。四、互联网不正当竞争行为判定的考量要素本文按照客观规范进路，主张从一般性条款出发，界定互联网领域不正当竞争行为。然而，这些原则性规定只为法院解决所涉行为是否构成不正当竞争行为提供了思路，这一思路还必须借助于具体要素来衡量。本文认为，除了传统要素之外，就互联网领域的不正当竞争行为的认定，至少还要考量下列要素。

（一）商业模式

互联网上的商业模式不同于传统的商业模式。传统的商业模式中，企业在提供产品或者服务的时候，就会通过产品或者服务本身盈利。例如，一个销售手机的企业，通过向消费者提供成品手机，就可以从这种销售中收回成本并获得利益。而互联网环境下，企业向互联网用户提供产品或者服务时往往是免费的，如腾讯公司向互联网用户提供免费的软件、提供即时通讯服务等，在这个环节，互联网企业并不能从用户中直接获得利益。企业收回成本获得利益的主要途径是广告，也就是说，互联网企业在向用户提供免费软件和服务的时候，中间插播广告，而广告费由广告主承担。为此，有人戏称“羊毛出在狗身上”。如果互联网企业的竞争对手破坏了这种商业模式，互联网企业可能就无法实现盈利之目的，竞争对手的行为很有可能就构成了不正当竞争行为。在猎豹案中，就涉及了这个问题。

（二）对互联网用户的影响

对于不正当竞争行为，早期的界定要求经营者之间必须具有竞争关系。没有竞争关系的经营者之间，由于不存在利益上的冲突，不可能产生竞争关系。但是，现代生活中，企业发展出现了多元化趋势，存在直接竞争关系的经营者之间有可能产生竞争优势的影响。但是，在某些情况下，有些经营者目前没有进入某一行业并不意味着以后不进入某一行业，这样就会影响原有经营者竞争机会的丧失。由此，竞争关系由狭义的竞争关系扩大到广义的竞争关系，与此相关，对消费者的影响也被纳入认定某一行为是否正当的视野。就互联网领域的行为而言，它包括了两个方面的内容。第一个方面，如果某行为没有对竞争经营者造成损害，但影响了消费者的利益，这种行为也有可能构成不正当竞争行为。第二个方面，在判断某一个行为是否构成不正当竞争行为时，因为竞争对手的行为使互联网企业的用户访问量减少，就构成了对互联网企业的损害。因为，互联网经济是注意力经济，互联网企业的经营模式不是直接盈利，而是通过广告提供产品或服务。而用户的访问量就是互联网企业与广告主之间就广告费的一个谈判砝码。试想，作为一个广告主，如果其花费高昂的费用宣传的产品，互联网用户却不能看到，就会丧失其选择广告的积极性。由此，会影响到互联网企业提供服务的可能性。没有了互联网用户，就没有了广告，没有了广告费用，互联网企业就不会提供免费的产品或服务，互联网经济就会被破坏。

（三）网站流量与数据

网站流量反映了访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的页面数量等指标，是判断一个互联网企业人气的重要内容，流量之于互联网的地位类似收视率之于电视台的地位。进入大数据时代之后，互联网企业与用户之间的联系更为密切。用户为了获得某种服务而注册的信息与数据对互联网企业的价值剧增。因为，互联网企业可以借助定位技术根据用户数据向用户推荐新产品、新服务。有人戏称，“在PC时代，流量为王；在大数据时代，数据为王”。为此，爬取其他网站的流量与数据，就成了某些不法网站窃取商业机会的重要途径。这些网站不是自己通过努力去吸引访客，而是从其他网站截取访客。这种搭便车行为具有手段的不正当性，构成了不正当竞争行为。

（四）行业规范与自律规范

互联网领域商业模式同质化严重，盈利模式趋同。为避免竞争恶化，中国互联网协会借助国际行业惯例形成了《互联网搜索引擎服务自律公约》和《互联网终端安全服务自律公约》。这些行业内部的规范，在规制互联网企业的行为方面发挥了重要作用。行业协会的会员及自愿参加这些规范的从业单位，都应当遵守这些规范。问题是，互联网企业如果违反了这些行业规范与自律规范，是不是就必然构成了不正当竞争行为？在百度诉360公司“Roboots协议”中参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民初字第2668号。 ，法院的态度似乎是肯定的。但行业规范、自律规范毕竟不是法律，不是商业道德，有时行业规范还与法律相冲突，此时，依照行业规范认定不正当竞争行为显然存在问题。因此，笔者认为，行业规范与自律规范只是互联网领域不正当竞争行为认定的参考，而不是依据。在与法律不冲突的前提下，人民法院可以参照行业规范对涉案行为进行考量，但不能直接依据这些规范判案。就像有的学者所指出的，“若仅依行业达成共识的规则认定商业道德，从而判定行为是否具有正当性，未免过于草率。即使是经过反复实践的行业规范，也可能违反竞争秩序” [12]。

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（编辑：刘仲秋）